Судебный прецедент как источник права

Другое дело, что качественная доктринальная работа требует столь же качественного научного аппарата. Нельзя, как мы уже отмечали, представить для публикации серьезную научную статью, не подкрепленную некоторым количеством ссылок (в апологетическом или критическом духе) на труды своих коллег и предшественников, в свою очередь ранее уже опубликованные в серьезных академических изданиях. Так строилась и строится континентальная доктрина. Точно так же нельзя предложить серьезное судебное решение по заслуживающему внимание спору, не подкрепив его некоторым количеством ссылок (опять-таки в апологетическом или критическом духе) на уже вынесенные решения своих коллег и предшественников, обладающие в судебном мире определенным авторитетом. Так строилась и строится теория "судебного прецедента" - англосаксонский вариант правовой доктрины. Какая в сущности разница, где предлагать юридические подходы и конструкции: в специальных статьях или в судебных решениях? В последнем случае они, разумеется, менее абстрактны, но от этого не менее теоретически значимы.

Через призму идеи "научного аппарата", с помощью которого английский или американский судья придает должную форму своим доктринальным изысканиям, следует понимать и саму технику приведения мотивов судебного решения в англосаксонском праве. Она, собственно, и составляет центральный технический элемент учения о судебном прецеденте. Как отмечается в литературе, "судья обязан составить мотивированное мнение [opinion] для обоснования выносимого им решения. Мнение судьи должно быть оформлено в полном соответствии с давнишними судебными традициями, касающимися необходимости изложения обоснований и мотивировок решения. Фраза "нам так казалось" не является достаточным основанием для принятия судебного решения... традиционное требование системы общего права представить "мотивированное уточнение" [reasoned elaboration] судебного прецедента и другие стандарты "профессионального мастерства" [craftsmanship] в отношении мотивированного решения и составления письменного мнения по делу ограничивают свободу судей выносить решения по своему усмотрению. Эта точка зрения подкрепляется мнением судей, которые иногда жалуются, что им и хотелось бы решить дело определенным образом, но соответствующее мотивированное решение "никак не формулируется"... ссылки на прошлые прецеденты имеют принципиальное значение и неизменно включаются в мотивировочную часть судебного решения". И где здесь нормативность судебного прецедента? Где пресловутая связанность суда предыдущими судебными решениями? Прецедент - это лишь доктринальный способ подбора необходимой "сноски" для обоснования столь же доктринальной позиции, положенной в основу решения по конкретному делу - для сторон спора, разумеется, далеко не доктринальному, а обязательному (но только для них!).

Итак, из общей идеи о не нормативном, но доктринальном характере предшествующих судебных решений в англо-американском праве вытекает, что судья ими не связан, т.е. формальная обязанность им следовать на нем не лежит. Его обязанность заключается в другом: надлежащим образом мотивировать свое решение, для чего он вправе ссылаться на любые доктринальные источники, основную массу которых составляют предшествующие судебные решения (прецеденты).

Есть ли здесь англосаксонская специфика? Разумеется, есть. Но она заключается отнюдь не в том, что предшествующие судебные решения для англо-американских судей являются обязательными источниками права, содержащими правовые нормы, а для континентальных судей таковыми не являются. Это все мифология. Специфика заключается в том, что англо-американский судья, найдя нужный ему подход, изложенный в судебном прецеденте, а иногда и в литературном труде, прямо сошлется в своем решении на соответствующий источник информации, усилив с его помощью собственную аргументацию.

Континентальный судья, строго говоря, занимается тем же, просматривая не только законодательство (это он обязан делать), но и научные статьи, книги, предыдущие судебные решения и т.д. Но в отличие от своего английского или американского коллеги российский или французский судья никогда не сошлется в решении на подлинный источник собственного вдохновения, даже если полностью "перепишет" предложенный в научном сочинении или каком-то другом судебном решении подход. Иначе говоря, он просто "не проставит" ссылку (сноску), поскольку континентальная традиция не только не обязывает его делать это, но, напротив, расценивает такую манеру аргументации для судьи как неприличную (он же не "наукой" занимается). Вот, собственно, и вся разница.

Более того, здесь-то и кроется недопонимание в споре об источниках права: являются ими "прецеденты" или, допустим, труды великих ученых или нет. Возьмем в качестве сугубо методологической иллюстрации известнейший пример со ставшим классическим решением Конституционного совета Франции от 23 января 1987 г., в п. 15 которого предложено определение административного права. Не стоит, наверное, напоминать, что именно данное определение ныне считается в этой стране официальным. Но на самом деле п. 15 решения Конституционного совета Франции от 23 января 1987 г. слово в слово воспроизводит определение административного права, данное в учебнике административного права выдающегося французского юриста Жоржа Веделя3, хотя в самом тексте решения Конституционного совета, разумеется, нет ни упоминания фамилии Веделя, ни упоминания названия его труда. Что считать здесь источником права: труд Ж. Веделя или решение Конституционного совета? Англо-американский юрист скажет, что источником права является труд Ж. Веделя, поскольку именно последний лично сформулировал интересующее нас определение, и выразит недоумение, почему Конституционный совет на него в своем решении не сослался, обвинив уважаемую инстанцию едва ли не в "плагиате". Континентальный юрист скажет, что источником права является решение Конституционного совета, так как только после его принятия ранее сугубо доктринальная идея приобрела официальный характер.

Континентальный судья связан, как известно, законом. Каково бы ни было качество этого закона, он всегда сможет "спрятать" подлинный источник (научную статью, "другое" судебное решение и т.д.) примененной для разрешения спора теоретической юридической конструкции за ссылками (иногда даже сугубо формальными) на какой-нибудь нормативно-правовой текст. Такой подход придает судебному решению известную легитимность и не оставляет его без должной и требуемой всеми мотивировки. Но как быть судье common law, применяющему право неписаное, т.е. не основанное на законе? Чем связан он, если, как мы выяснили, никакой обязанности следовать прецедентам у него в реальной действительности нет? В том-то и дело, что ничем. Common law предполагало полную свободу судьи "изобретать" право буквально на пустом месте, опять-таки уподобляя его университетскому профессору, фонтанирующему идеями de lege ferenda. В такой ситуации требовалось либо официально признать полное отсутствие правовой определенности, сопряженное с непредсказуемостью судебных решений, либо найти какой-то "самоограничитель". Английские судьи предпочли второе, изобретя "теорию прецедента". Как отмечается в литературе, "механизм прецедента не имел с самого начала той строгости, которой достиг с течением веков. Он выглядел скорее некоей дисциплиной, которую судьи сами себе навязали, дабы избежать упреков в произволе, и которая постепенно стала их привычкой".

Иначе говоря, если не подкреплять судебные решения "сносками" на другие решения, они будут выглядеть неубедительно или даже, скажем жестче, нелегитимно, и в конечном итоге общество такие решения не примет. Если же привести их в надлежащую форму, объявив при этом urbi et orbi, что решение построено не на пустом месте, а является неукоснительным следованием предыдущей судебной практике, то общество вполне может данной идее поверить. Качество и успех любого доктринального труда не в последнюю очередь зависит, как мы знаем, от представленной академическому сообществу "упаковки" - научного аппарата, мастерства ссылки, библиографии... Миф о прецеденте был в немалой степени нужен самим англо-американским судьям, и они с этой задачей справились блестяще.

Кроме того, непререкаемый авторитет приобретают на континенте не только отдельные авторы, но и отдельные доктринальные идеи, нигде не формализованные и часто становящиеся анонимными. Приведем лишь один пример. Любому, причем вовсе не обязательно высокообразованному, российскому юристу знакома уголовно-правовая конструкция состав преступления. Ее применяет едва ли не каждый милиционер. На нее постоянно ссылается закон: УК, УПК и др. Знаем ли мы, что такое "состав преступления" и из каких элементов он состоит? Конечно. Мешает ли нам, что ни один закон этих элементов не раскрывает, т.е. речь идет о сугубо доктринальной идее? Совершенно не мешает. Напротив, мы считаем, что это и есть право, выгодно отличающееся от неимоверных залежей нормативного "хлама" с их никому не нужными уточнениями, определениями и т.д., рассчитанными на безграмотного невежду.

Но в какой момент идея состава преступления стала правом? Смеем предположить, что на этот вопрос не ответит никто. Наиболее культурные юристы вспомнят проф. А.Н. Трайнина и его труды. Кто-то упомянет немецких классиков и проф. А.А. Пионтковского. Если мы углубимся в "науковедческие" исследования, посвященные развитию отечественной уголовно-правовой доктрины XX в., возможно, что нас на этом пути ожидает немало сюрпризов. Но какое значение они имеют для практики? Правоприменитель прекрасно использует сугубо доктринальную конструкцию, не задумываясь, в какой день и час она приобрела официальный характер (это нельзя установить) и кто о том принимал властное решение (скорее всего, никто). Почему же к судебному прецеденту - своеобразному варианту англосаксонской доктрины - мы подходим с другими мерками, стремясь в карикатурно-позитивистском духе обнаружить в нем элементы "властного решения", "руководящих указаний" и т.д.?

Но здесь надо четко отдавать себе отчет, что такая техника не имеет никакого отношения ни к предсказуемости судебных решений, ни к борьбе за правовую определенность, о чем предупреждал еще М. Вебер, ни к поиску легендарного "единообразия судебной практики". Идея прецедента как средства единообразия судебной практики вообще выглядит сплошным курьезом, если понимать механизм его формирования или хотя бы вспомнить, что произошло с common law в штатах США, когда эти штаты начали применять, казалось бы, единые прецедентные правила английского происхождения, превратившиеся в совершенно автономные правовые системы. Это, как мы помним, привело к разработке в США знаменитых единообразных законов и кодексов (Единообразный торговый кодекс и др.), и данная история плавно подводит нас к континентальной традиции и роли в ней судебного прецедента.

2 Судебный прецедент в Российской Федерации

2.1 Судебный прецедент  в деятельности Конституционного  суда Российской Федерации

Отношения к судебному  прецеденту в отечественной правовой доктрине в настоящее время начинает радикально меняться в направлении  признания за ним возможности  выступать в качестве источника  российского права.

Главным образом этому  способствует расширение сферы применения судебной практики в России со времени  создания Конституционного суда, а  также изменение отношения к  судебному прецеденту со стороны  отечественных ученых-юристов и  практиков, которые все больше становятся на позиции признания за судебным прецедентом возможности выступать  в качестве источника права в  условиях российской правовой системы.

В России конституционное  правосудие традиционно связывается  с деятельностью Конституционного Суда, созданного в 1991 году. Его предшественником считается  Комитет конституционного надзора СССР, существовавший с 1989 года до распада СССР. Данный Комитет являлся квазисудебным органом, вердикты которого не носили обязательный характер, а имели рекомендательное значение и выносились в форме заключений по проектам законов, указов, постановлений и иных нормативных актов.

Конституционный Суд, пришедший  на смену Комитета, был наделен  широким кругом полномочий в области  конституционного контроля, ему была отведена особая роль в сохранении конституционного строя, обеспечении  прав и свобод граждан, целостности  России, а также обеспечении нормальных взаимоотношений между федеральными и региональными органами государственной  власти.      

Конституционный Суд Российской Федерации является судебным органом  конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Предоставленные  Конституционному Суду полномочия осуществляются в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории Российской Федерации.     

При осуществлении конституционного правосудия Конституционный Суд не исследует фактические обстоятельства дела, а решает исключительно вопросы права.

Процесс выработки  судебного прецедента Конституционным  Судом Российской Федерации начинается именно со стадии назначения и подготовки дела к судебному  разбирательству, когда обращение  принято к рассмотрению и дело назначено к слушанию. Это обусловлено определенными действиями, совершаемыми на последующих стадиях конституционного судебного процесса, которые направлены на выработку окончательного решения по делу. К таким действиям можно отнести деятельность судьи-докладчика, которая материализуется в его докладе, кратко отражающем существо дела, поводы и основания к его рассмотрению, позиции сторон, содержание имеющихся материалов и мер, предпринятых по сбору доказательств; рассмотрение дела по существу, включающее исследование собранных материалов (документов) в судебном заседании, заслушивание заключений экспертов, представителей органов государственной власти, которые не являются сторонами по делу, однако высказываемая ими правовая позиция по рассматриваемому вопросу способствует достижению полноты и объективности дела, также Суд заслушивает показания свидетелей по делу. Все эти действия совершаются в целях объективного и всестороннего изучения дела и вынесения окончательного решения. Через такую процедуру проходят все решения Конституционного Суда Российской Федерации, однако, не каждое решение становится судебным прецедентом, а только то, в котором «содержится правовая основа или, как принято называть в литературе, правовая позиция».