Судебный прецедент как источник права

Основные данные о работе

Содержание

Введение 3

1 Понятие юридического прецедента 5

1.1 Юридическая природа судебного прецедента в англосаксонском праве 5

1.2 Характер прецедентного права 10

2 Судебный прецедент в Российской  Федерации 17

2.1Судебный прецедент в деятельности Конституционного суда Российской Федерации 17

2.2Нормативные судебные правоположения в деятельности Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации  22

Заключение 27

Глоссарий 29

Список использованных источников 31

Приложения 32

Введение

Что нам известно о судебном прецеденте? Мы знаем, что он является источником права в странах англосаксонской системы права, все более и более становящейся "модной" сегодня. Знаем, что суть прецедента (stare decisis) сводится к тому, что решение одного суда (чаще всего вышестоящего) становится обязательным для рассматривающего аналогичное дело другого суда (чаще всего нижестоящего), превращаясь тем самым в правовую норму. Наиболее осведомленные в тонкостях сравнительного правоведения отечественные юристы знают также, что обязательным для остальных судов (т.е. нормативным) является не все судебное решение, а только тот его элемент, который по традиции именуется ratio decidendi (стоять на решенном), тогда как остальные положения решения считаются obiter dictum (попутно сказанным) и никакой нормативно-обязательной силы не имеют.

Вот, пожалуй, и весь "джентльменский набор" знаний о прецеденте образованного российского юриста, как выясняется, вполне достаточный для того, чтобы без устали предаваться поиску аналогичных явлений в собственной национальной правовой системе, объявляя "прецедентами" то постановления Пленумов высших судов, то решения Конституционного Суда, то что-нибудь еще. В последнее время, помимо поиска "аналогий", наметилась новая тенденция: хорошим тоном стало считаться продвижение идеи о необходимости официального признания наличия прецедентного права в России и его дальнейшего развития. Дескать, у нас и так существует масса проявлений "прецедентного права". Осталось только объявить об этом urbi et orbi каким-нибудь официальным "указом", одновременно слегка облагородив советские постановления "пленумов и президиумов" красивыми западными терминами вроде тех же stare decisis или ratio decidendi. При этом выгоды от "прецедентной прививки" для нашей правовой системы очевидны. По мнению адептов прецедента, правовая система станет не только в целом "цивилизованнее", но и наполнится столь желанным единообразием судебной практики, искомой правовой определенностью и т.д.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире и особенно в англосаксонской правовой семье. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно, судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

Основная часть

1Понятие юридического прецедента

1.1 Юридическая природа  судебного прецедента в англосаксонском праве

Ознакомление с одним из знаковых английских судебных решений наших сомнений не развеяло. В их тексте нет ничего напоминающего континентальную технику формулирования абстрактных правовых норм, сопровождаемую непременным ответом на вопросы о моменте вступления в силу данных норм, источнике их опубликования и т.д.. Так каков же механизм действия прецедента? Представим себе английского судью, который сталкивается с десятками или сотнями тысяч принятых в рамках common law за почти десяток веков решений, предстающих в виде многостраничных текстов без выделения автономной резолютивной части, где бы формулировался собственно прецедент. Представим себе американского судью, спешащего на службу в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии. Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время уже полдень и многие из расположенных там федеральных апелляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет состоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сформулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссылки, цитаты, мнения и т.д.? Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и, вооружившись курсором, начать изучение "свежих" решений, усердно отделяя в них ratio decidendi от obiter dictum и моля Бога лишь об одном - чтобы не поступило новое решение из апелляционных округов центра страны, где время также приближается к полудню? Когда же несчастный судья отправляет свои непосредственные обязанности, если он постоянно "бомбардируется" новыми судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не говоря уже о необходимости перманентного освоения тысячелетнего "балласта" common law, от которого избавиться нельзя никак? В такой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то каторгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как почему-то и не без оснований (исходя из самоощущения самих судей) считается в общественном мнении, настаивающем на особом "престиже американских судей". Добавим к этому необходимость следить не только за собственным, но и за иностранным правом, в чем мы успели убедиться на примере решения английской Палаты лордов по делу Caparo Industries v. Dickman с его ссылками на позицию Высокого суда Австралии1. Это уже за пределами любых человеческих возможностей.

Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном представлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результате которой все "школьные" знания рассыпаются, словно карточный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их основе реальную действительность.

На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции. Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он слишком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в судебном решении "правовую норму" со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего "девиантного решения"), точную дату вступления в силу и т.д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы столкнулись выше.

Поэтому расставим точки над "i": судебный прецедент вовсе не имеет в англосаксонском праве нормативного характера, не является источником права (в континентальном понимании) и ничуть не связывает суд при принятии решения, т.е. общепринятое в российских юридических кругах понимание судебного прецедента на деле является обыкновенным юридическим мифом. Подобное понимание чем-то напоминает хорошо известный своей "глубиной" анализ российской культуры через призму идеи о "водке, медведях и балалайке". Другой вопрос: когда мы иронизируем над такого рода представлениями о собственной стране, наша ирония отнюдь не означает, что в России не пьют водку, в ее лесах совсем не осталось медведей и никто и никогда не играет здесь на музыкальном инструменте под названием "балалайка". Она означает иное: осознание недопустимости абсолютизации локальных и далеко не универсальных в рамках страны явлений, придания им гипертрофированного характера и т.п.

То же происходит и с "мифом о прецеденте". Этот миф возник, конечно, не на пустом месте. Следовательно, когда мы говорим здесь об общем ненормативном характере прецедента в англосаксонском праве, то вовсе не утверждаем, что принцип stare decisis не имеет в Англии или США никакого юридического значения. Более того, мы не утверждаем, что некоторые судебные прецеденты (коих очень мало) приобретают-таки абсолютно обязательный характер. Наконец, мы не утверждаем, что российские и английские (американские) судьи одинаково воспринимают ранее вынесенные судебные решения. Так что же мы утверждаем или, иначе говоря, чем же на самом деле является судебный прецедент?

Начнем с общей ситуации. Судебный прецедент не содержит норм права, т.е. не является источником права в континентальном понимании в том смысле, что английский или американский судья не обязан ему следовать. Ссылка на предшествующие прецеденты на самом деле есть его право, а сам выбор нужного прецедента является результатом обыкновенного дискреционного усмотрения. Именно поэтому англо-американский судья не превращается и никогда не превращался в подобие "электронной базы данных" сотен тысяч судебных решений, принятых за истекшие столетия и принимаемых фактически ежедневно. Именно поэтому тот же судья может не волноваться по поводу разницы во времени между востоком и западом США, если вернуться к нашему несколько гипертрофированному примеру. Именно поэтому учет позиций "родственных" иностранных юрисдикций не трансформирует все того же судью в филиал института сравнительного правоведения. Если прецедент судье известен (или стал известен в результате активности, допустим, адвокатов сторон), отлично: тогда он подумает, имеет ли смысл применять его в данном деле. Если нет - ничего страшного.

Под таким углом зрения становится понятным замечание Макса Вебера, сделанное в его знаменитой "Социологии права": "...английская юридическая мысль в значительной мере есть "эмпирическое" искусство. Судебные "прецеденты" полностью сохранили здесь свое былое юридическое значение, но с той лишь оговоркой, что считается "несправедливым" (unfair) ссылаться на слишком старые прецеденты, т.е. те, которые приняты более века назад...". Если же воспринимать прецедент как подлинную норму права в континентальном понимании, то мысль выглядит парадоксальной: источник права действует, но ссылаться на него почему-то "несправедливо". Отчего же такой источник формально не отменен и как может быть "несправедлива" ссылка на действующее право? Впрочем, никакого теоретического вывода из своего наблюдения М. Вебер не сделал, скорее всего, потому, что решал совершенно иные научные задачи.

Вывод последовал много позже - в блестящей работе по сравнительному правоведению П. Леграна, известного своим одинаково свободным владением как континентальной, так и англосаксонской юридической методологией2, без чего такой вывод вряд ли был бы возможен, по крайней мере в рамках правового пространства стран civil law. Позволим себе поместить здесь достаточно обширную выдержку из его работы - она того заслуживает: "Приведу еще один пример эпистемологической пропасти между романскими правовыми системами и правовыми системами common law. Мой словарь Лярус (Larousse) следующим образом определяет common law: "совокупность правовых норм, которые составляют основу правовых систем стран английского языка". Вот прекрасная иллюстрация одного из подводных камней, которых опытному компаративисту следовало бы избегать. Если понятие "правовая норма" превосходно известно французскому юристу или его нидерландскому коллеге - разве Дигесты не упоминали в пятидесятой книге о regulae juris? - то оно совершенно незнакомо правовой мысли common law. Помимо того что представление common law в виде совокупности правовых норм способствует превращению его в некую автономную субстанцию, оно выдает стремление рассматривать common law через призму понятия, совершенно ему "чуждого". Уже Бентам понял это, когда писал: "В качестве системы общих правил common law есть исключительно плод воображения". Отсутствие какого бы то ни было канонического измерения в любом английском решении, даже если это решение Палаты лордов, приводит к тому, что оно не имеет ни малейшей принудительной силы в качестве нормы права, т.е. лишено всяческого регулятивного воздействия за пределами того конкретного дела, по которому вынесено. Судья, рассматривающий последующий спор, совершенно свободен или воспользоваться предыдущим решением (что он всегда может сделать, проведя параллели в фактических обстоятельствах, в частности с помощью аналогии), или заявить, что предыдущее решение неспособно определить его собственное решение (фактическая аналогия, скажет он, не выглядит разумной). В силу того, что у судьи всегда есть выбор, признать или не признать себя связанным прецедентным решением, иначе говоря, в силу того, что он ни в коей мере не обязан следовать предыдущему решению, отнюдь не претендующему на всеобщее применение, последнее и не может рассматриваться в качестве правовой нормы (и разумеется, исходя из того, что первоначальное решение не рассматривается в качестве правовой нормы, у судьи и возникает выбор, считать себя или не считать связанным предыдущим решением)". Добавим, что П. Легран пишет об отсутствии обязанности следовать предыдущему судебному решению в том случае, когда судья о нем знает. Но у судьи также нет обязанности знать обо всех предыдущих судебных решениях, если на них прямо не ссылаются участники судопроизводства (поиск "подходящих" прецедентов есть во многом именно задача сторон в состязательном процессе).

На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения. Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников - монографий, трактатов, статей, комментариев и т.д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее "моральная", нежели правовая. Об этом, впрочем, далее. Но не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист "обязан" процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т.д. - это уже личное дело самого ученого. Мы можем не соглашаться с его позицией, критиковать ее и т.д., но не можем не признать, что он надлежащим образом выполнил свои профессиональные обязанности, если... подкрепил собственную точку зрения достаточным количеством ссылок на источники, т.е. привел свою аргументацию в надлежащую форму. Точно так же действует и англо-американский судья, только вместо литературных источников он чаще всего должен использовать в качестве "ссылок" какие-то предыдущие судебные решения (подчас иностранные), иначе его собственное решение не покажется коллегам убедительным.

1.2 Характер прецедентного  права

В сущности прецедентное право имеет абсолютно доктринальный характер, заменяя собой то, что в континентальной Европе известно под наименованием "юридическая наука". Именно с научным юридическим сочинением, а не с нормативно-правовым актом и следует сравнивать легендарный и столь ныне модный в России судебный прецедент. Подспудно эта несложная, но отчего-то так четко и не сформулированная мысль находит свое отражение уже у М. Вебера, когда он пишет, что в практике Англии и США "значение прецедента варьируется не только... в зависимости от иерархического положения создавшей его судебной инстанции, но также в зависимости от персонального авторитета судьи... Согласно американской концепции, судебное решение есть личное творческое произведение судьи, которое цитируется по имени последнего, что тем самым противопоставляет его анонимным и бюрократическим судебным юрисдикциям, заседающим в европейских трибуналах".

Иначе говоря, если в континентальной Европе все юридическое творчество было формально и официально выведено за пределы максимально забюрократизированных законодательства и судебной практики, составив третий элемент правовой деятельности - знаменитую доктрину (или науку), то в англосаксонских странах этого не произошло. Английский или американский судья остался творцом правовых идей, работающим в некоем свободном доктринальном измерении, и исключительно в таком смысле следует говорить о его "правотворческой" роли. Он является "правотворцом" не в смысле генератора обязательных правовых норм, но в смысле генератора доктринальных научных идей. Именно поэтому в Англии достаточно поздно появились юридические факультеты университетов и именно поэтому "до недавнего времени, во всяком случае до Остина, в Англии практически не существовало такого правоведения, которое заслуживало бы называться "наукой" в континентальном значении данного понятия". Позволим себе лишь слегка уточнить эту мысль М. Вебера: юридической науки не существовало в Англии в концептуальном смысле, т.е. там не была известна сама концепция "юридической науки". Но в функциональном смысле "наука", конечно же, присутствовала: ее роль выполняла доктрина судебного прецедента, а в качестве ученых-профессоров выступали английские судьи.