Происхождение права

Изучение процесса происхождения  права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности  и черты, дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения  и развития. Позволяет четче определять все свойственные ему функции - основные направления его деятельности, точнее установить его место и роль в  жизни общества и политической системы.

В мире всегда существовало и существует множество различных  теорий, объясняющих процесс возникновения  и становления права. Это вполне естественно и понятно, ибо каждая из них отражает или различные  взгляды и суждения различных групп, слоев, наций и других социальных общностей на данный процесс. Или - взгляды и суждения одной и той же социальной общности на разные аспекты данного процесса возникновения и становление права.

В любом историческом обществе для поддержания в нем порядка  требуется регулирование с помощью  социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать — значит направлять поведение людей, их групп  и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки.

Различают два вида социального  регулирования⁵ — индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил — образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи).

Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.

В первобытном обществе нормативным  социальным регулятором были нормы-обычаи — правила поведения, вошедшие в  привычку в результате многократного  повторения в течение длительного  времени. Обычное право — система  норм, опирающихся на обычай.

Нормы-обычаи были основаны на естественно-природной необходимости  и имели значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для  регламентации хозяйственной жизни  и быта, семейных и иных взаимоотношений  членов рода, первобытной морали, религиозно-ритуальной деятельности. Их целью было поддержание  и сохранение кровнородственной  семьи. Это были «мононормы»⁶, т.е. нерасчлененные, единые нормы.

В них переплетались, чётко  не проступая, самые разнообразные  элементы: морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.

В условиях общественной собственности  и коллективного производства, совместного  решения общих дел, неотделенности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам.

Эти неписаные правила  поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом  старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям  норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в  целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

В первобытном обществе преобладало  такое средство охраны обычая, как  «табу» — обязательный и непререкаемый  запрет (например, запрет под страхом  тягчайших наказаний кровнородственных  браков). Кроме запретов (табу), возникли такие способы регулирования, как  дозволение и позитивное обязывание (только в зачаточной форме). Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, — истоки формирования права.

Причины возникновения права:⁷

Процесс возникновения государства  и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:

1.Потребностями экономических отношений, которые складывались при наличии частной собственности, разделения труда, товарного производства и обращения, необходимостью закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности;

2.Необходимостью поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов;

3.Организацией публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи.

Мононорма — норма, соединяющая в себе правило поведения общесоциального, религиозного и правового характера. Существовала ранее по крайней мере в некоторых догосударственных обществах.

Например, естественное разделение функций в трудовом процессе между  мужем и женой, взрослым ребенком рассматривалось одновременно как  производственный обычай, как норма  морали и как веление религии. В мононормах права и обязанности человека сливаются как бы воедино. В качестве письменных примеров мононорм рассматриваются свод законов Хаммурапи, Ману-смрити, законодательство Моисея.

Термин «мононорма» был введен известным советским этнографом А. И. Першицом в 1970-х годах. На Западе теория Першица о мононормах не получила широкой поддержки поскольку была основана на марксистской философии и устаревших взглядах на первобытное общество

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3.ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА

 

В разных частях света, в  группах государств или в отдельно взятой стране исторически складывалась своя система права, отличающаяся друг от друга. Обстоятельства места, времени  и условий развития тех или  других народов объективно формировали  свои источники права. Вместе с тем  на каждом отдельном отрезке времени  и при каждой специфической ситуации в действие вступало конвенционное  начало, которое в числе других субъективных моментов способствовало единообразию в представлениях о  праве. Существующие в мире правовые системы и правовые семьи наглядно иллюстрируют сказанное. Но в них  было много общего в понимании  сути права как регулятора общественных отношений. Это и понятно, ибо  право утратило бы свою роль по стабилизации и упрочению общественных связей, если бы оно понималось всеми абсолютно  по-разному.

Каждая научная теория преувеличивает, гипертрофирует одну какую-то сторону права в ущерб  другим. Но в каждой из них заключены  элементы истинного знания. Поэтому  их рассмотрение представляет не только исторический, но и теоретический  интерес. А в модифицированной форме  некоторые из них сохраняются  и в настоящее время.⁸

3.1. Естественно-правовая теория

Гроций Гуго де Гроот (10.04.1583, Делфт – 28.08.1645, Росток), голландский юрист, социолог и государственный деятель. Один из основателей теории естественного права и науки международного права. Основные работы: «Свободное море», «О праве войны и мира»)

Сторонники этой теории убеждены, что кроме устанавливаемого государством права существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Они являются условиями существования человека, его жизнедеятельности. В числе таких прав – право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые права. Сторонники этой концепции утверждали, что естественные права – это высшие права по отношению к позитивному праву (законам, обычаям, прецедентам), это права, воплощающие в себе разум и вечную справедливость.

Теория естественного  права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая  упор на изначальном присутствии  у человека как социального существа определенной суммы прав. Она разрывала  взаимосвязь между возникновением государства и права. Во всяком случае, право не обязано своим происхождением государству и его институтам.

3.2. Теологическая теория⁹

Происхождения права. Одним  из идеологов этой теории считается  Фома Аквинский.

Фома Аквинский (Thomas Aquinas) (1225 или 1226, Южная Италия – 07.03.1274), средневековый философ и теолог, систематизатор ортодоксальной схоластики, основатель томизма; монах-доминиканец (с 1244 г.). Читал лекции в Париже, Кельне, Риме и Неаполе. В 1323 г. причислен к лику святых католической церкви. Основные работы: «Сумма теологии» и «Сумма против язычников»

В основу теологического учения положен тезис о существовании  высшего божественного закона, который  составляет основу действующего права.

В своем объяснении происхождения  права эта теория опиралась на религиозные источники, прежде всего  на Библию, где утверждалось, что  основные законы – заповеди Моисея – были даны человечеству Богом. Вот  как об этом говорится в Библии: «Моисей возопил к Господу, и  Господь показал ему дерево, и  он бросил его в воду, и вода сделалась  сладкою. Там Бог дал народу устав и закон, и там испытывал его». Земной порядок поддерживается законами – велениями разума, которые установлены и обнародованы для общего блага уполномоченными органами. Такие законы имеют признаки: 1) разумность, 2) соответствие общему благу, 3) компетентность органа, устанавливающего закон, 4) обнародование.

Во главе системы права  находится вечный закон, Божественный разум, управляющий миром. Вечный закон  нельзя ставить под сомнение, он проявляется сам собой, он не обнародуется.

Вторым по силе и значению идет закон естественный, который  отражает вечный закон в людях. Естественный закон отражается в положительном  законе (позитивное право). Так, необходимость  наказания за убийство основывается на естественном законе, но какое конкретно  будет наказание и как оно  будет осуществлено – это вопросы  позитивного закона.

Положительные законы закрепляют несовершенство реального человека. Именно это предопределяет потребность  в божественном законе, который содержится в Библии.

Данная теория до сих пор  востребована. В некоторой мере объясняется  это тем, что законы современного государства освещаются божественной силой и авторитетом. Это гарантирует  законам эффективность, а государству  – силу.

3.3. Историческая школа права

Сложилась в первой половине XIX века в Германии. Основатели –  Ф. К. Савиньи, Густав Гуго. Историческая школа выступила против естественно-правовой доктрины.

Савиньи Фридрих Карл фон (21.02.1779, прусский министр по реформе законодательства (1842–1848). Известность получил как автор многочисленных трудов по римскому и гражданскому праву, как глава исторической школы права. Основная работа: «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (1814)

В работах Ф.К. Савиньи и его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем Европы того времени.

Согласно взглядам сторонников  исторической школы право не создается  законодателями, оно появляется самопроизвольно  в результате развития народного  духа, примерно так же, как появляется язык. Задача ученых-правоведов состоит  в том, чтобы уметь уловить  и выразить проявления правового  народного духа, изложить его положения  в юридических формулах, а законодатель, имея готовое право, должен его переработать в законодательство. Право, по Савиньи, – продукт развития народного духа. Искусственные конструкции, в том числе кодификации, бесцельны, безжизненны, зачастую формальны, не могут эффективно жить.

Созданные помимо народного  духа, не опосредуемые им, такие конструкции  мертвы. Живое право подобно росту  организма зародыша: идет медленное, плавное раскрытие его субстанции в движениях национального духа. Сначала оно живет в форме  обычаев, затем в деятельности юристов, которые его систематизируют, никогда  не теряя органической связи с  демократическим правосознанием.

Одно из ценнейших завоеваний исторической школы – намерение  превзойти понимание права как  производной выдумки, застывшего неизменного  постулата природы и дать его  трактовку как исторического  закономерного явления.

Фридрих Карл Савиньи свои взгляды изложил в работе «О призвании нашего времени к законодательству и наука права» (1814). По его мнению, право с момента его зарождения, подобно языку, нравам имеет объективные начала, свойственные данному этносу. Право органически связано с народным характером, поэтому им управляет закон внутренней необходимости. Право живет в народе вовсе не в юридических нормах и институтах, а в его живом восприятии и органической связи. Право сохраняется силой предания, обусловленной постепенной незаметной сменой поколений.

Историческая школа права  утверждала, что право – объективный  результат исторического развития. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия  «народный дух».

3.4. Марксистская теория¹⁰

Происхождения права основывается на материалистическом подходе. Основателями данной теории являются К. Маркс и  Ф. Энгельс.

Карл Маркс (1818, Трир – 1883, Лондон), основоположник научного коммунизма, доктор философии. Основная работа: «Капитал»

Согласно марксистской концепции  связь права с государством, экономическим  строем, классовыми структурами, принуждением и насилием является неразрывной. Именно в рамках этой теории утверждалось, что право – ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права.