Правовые системы (семьи) в современном мире

 

2.3. Мусульманская система  (семья).

 

В отличие от англосаксонской  и романо-германской правовых семей мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки.

Мусульманское право  как система образовалось еще  в VII-X вв. в Арабском Халифате. Основное содержание мусульманского права —вытекающие из ислама правила поведения верующих и наказания (обычно

 

1 - Пиголкин А. С. Теория государства и права: учебник. - М.: Городец, 2003

религиозного толка) за невыполнение данных предписаний. Мусульманское  право распространяется только на мусульман. Но все равно, даже в тех странах, где мусульмане есть основной частью населения, оно дополняется законами и обычаями, кодифициpуется и модифицируется в связи с возникающими новыми общественными отношениями. Вследствие этого выполняется религиозное мусульманское право и право мусульманских государств.

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам – самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, то есть предписания верующим о том, что они должны делать и чего не должны. Шариат (в пер. «путь следования») - это по сути своей религиозный (божественный) закон. В основе шариата, как и в основе других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав. ¹

Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто  их нарушает, поэтому мусульманское  право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные

 

1 - Давид Р. «Основные правовые системы современности» — М.: Международные отношения, 1999

положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести  речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже не упоминаются.

Вот почему мусульманский  судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который  он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование. 
Коран же как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, которые «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источником мусульманского права, выступает все же в первую очередь как фундаментальный богословский труд. Он является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным моментом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, как чисто или даже преимущественно юридический акт. ¹

Источником мусульманского права издревле признается также  рассуждение в области права  по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям.

В научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии. 
При помощи суждения по аналогии, замечал Рене Давид, чаще всего можно

найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно  к

данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности.

 

1 -  Коран. М., 1991

К тому же, следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась  и не могла ставиться богословами  и юристами исходя из религиозно-догматической  основы данной правовой системы. Мусульманское право «не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе». ¹

Согласно теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха  или же в более позднее время - парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в  исламистском понимании является не господином, а слугой права. Мусульманское право создается самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия.

Сказанное относилось особенно к ранним этапам становления и развития мусульманского права. Сохранилось множество документальных материалов, свидетельствующих о полной обусловленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятельности требованиям шариата, т.е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным и неизменным» плодом божественных установлений. 
Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обладал огромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огромное для жизни страны значение. Но все его акты и действия никогда не должны были противоречить и нарушать традиции и требования ислама.

Теория и практика применения мусульманского права не отвергали

всякого рода регламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне этого права. Но даже при таком положении дел все они, в первую очередь

1 - Давид Р. «Основные правовые системы современности» — М.: Международные отношения, 1999

широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.

Мусульманское право  занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей». ¹

Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Так же, как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции.

Огромная возможность  использования соглашений и обычаев  в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при  всей своей религиозной строгости  и ортодоксальности оставляет широкое  поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», - говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право.

Благодаря соглашениям  зачастую вносились значительные изменения  в существующие правовые нормы, которые  согласно сложившимся представлениям о праве не всегда считались обязательными. 
В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас, например, при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.).

Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось  не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с  помощью так называемых юридических  стратагем и фикций. Суть их

 

1 - Давид Р. «Основные правовые системы современности» — М.: Международные отношения, 1999

заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной  практике многих мусульманских стран  традиции, учитывать прежде всего  букву, а не дух закона, внешние  обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества.

В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. ¹

В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.²

 

2.4. Социалистическая система (семья).

 

Социалистическая правовая семья  появилась в 1917г. в России. Ее появление  было обусловлено не особенностями  юридического сознания, а марксистко-ленинской  идеологией, ее принципами политического устройства общества.

Следовательно, на  примере   права    СССР  можно   рассмотреть основные черты, присущие социалистическому праву.

Социалистическое  право   обнаруживает   известное    сходство  с романо-германской   правовой   системой.   Оно  достаточно  широко сохранило   ее  терминологию, а также  хотя бы по внешнему виду – ее структуру.   Норма

 

 

1 - Давид Р. «Основные правовые системы современности» — М.: Международные отношения, 1999

2 - Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское  право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986.

права здесь всегда рассматривалась  и рассматривается как общее правило поведения.

При значительном сходстве с континентальным  правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные  явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем - всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции) акты, фактически выражали прежде всего и главным образом волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Господствовало узконормативное  понимание права. Частное право  уступало господствующее место публичному праву. Для советской правовой системы оставались чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право по мнению теоретиков марксизма-ленинизма - это не более чем аспект политики,

инструмент в руках господствующего класса.¹

В этой концепции не остается места для частного права, которое претендовало бы на независимость, от каких бы то ни было предвзятых мнений

и политических обстоятельств; «право – это политика, и, наоборот, то, что не является политикой, не является правом».

В теории исключалась возможность  для судебной практики выступать  в

 

1 - Лазарева В. В. Общая теория  государства и права: учебник. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.

роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась  отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря  на  конституционный  принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом в   руках    господствующего    класса, обеспечивал его  господство и охранял, прежде всего, его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти. Произошел отказ от суда присяжных. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

В настоящее время, в результате перемен произошедших в первую очередь в бывшем СССР, социалистическое право (за исключением некоторых стран) практически перестало существовать. Это очередной  раз доказывает, что когда государство ставит себя  выше  права,  когда  право  является  «инструментом в руках господствующего класса или партии» - такое  государство  заранее обрекает себя на развал и гибель.

 

2.5. Система (семья) обычного права.

 

Термин «обычное право» чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литературных текстах.

Самой характерной чертой, присущей праву африканских государств, является их неоднородность. Везде  распространен обычай (адат), регулирующий отношения, характерные для родоплеменной организации общества и феодализма. Каждая община, этническая группа, племя имеет свои обычаи и традиции. Следование обычаю, обычно добровольное, из-за уважения памяти предков, а также боязни сверхъестественных сил.       

 Другая черта обычного африканского права сводится к тому, что оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов.