Понятие и виды источников права

Для признания договора источником права требуется,  чтобы он  содержал юридические нормы.

Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной саморегуляции. Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-правовой акт, а конкретнее диспозитивные нормы права. Например, Гражданский кодекс РК закрепляет формы и общие условия договоров.

 Ещё наиболее распространенный пример - это коллективный договор между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Он выполняет значительную роль при регулировании трудовых отношений.

 

 

 

 

 

1.5 Правовая доктрина

 

 

Правовая доктрина – один из древнейших источников права, получивший распространение  уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо право  положений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.[7, 365].

Правовая доктрина - это теоретические  положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения.

 В Казахстане в юридической практике используются научные комментарии к различным кодексам,  они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя.

 

 

1.6 Принцип права

 

 

Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный  вред должен быть возмещен и т.д.). Принципы права используются при решении конкретных дел в случае, если невозможно найти подходящих правовых норм для данного случая. Сами принципы права в целом или его отраслей сформулированы в конституциях государств, отраслевом законодательстве, международно-правовых договорах. Поэтому применение принципов права к конкретному делу не основывается только на правосознании правоприменителя, но и на действующих конституционных и обыкновенных законах, где эти принципы нормативно сформулированы.

 

 

1.7 Правовой обычай

 

 

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой   обычай должен  отвечать следующим  требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые  «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

г) «не иметь в своем основании  заблуждения».[8, 440]

Истории известно очень много случаев, когда  обычаи родового строя, трансформируясь, перестали постепенно в санкционированные обычаи. Самыми  распространенными обычаями при родовом строе были обычаи кровной мести и обычаи «око за око, зуб за зуб».Постепенно эти обычаи заменялись штрафом, а штраф по мере расслоения  общества на группы приобретали дифференцированный характер.

В Казахском обществе обычаи служили  основным источником права. Соответственно, в казахском обществе основной формой права является правовой или санкционированный обычай. Основным актом ,где сосредоточены правовые обычаи являлся свод  законов хана Тауке « Жети Жарғы»

Обычай как источник права в  правовой системе Республики Казахстан

Обычай можно рассматривать  в качестве материального источника  господствующего права или источника  права в материальном смысле, источником права в формальном смысле является уже не обычай, а акт, санкционировавший обычай. В такой ситуации ссылка на обычай как на самостоятельный источник права вряд ли будет правомерной: в этом случае обычай нельзя будет рассматривать в качестве источника права, так как один источник права (нормативный акт), не может содержать другой источник права. Легализация обычая как источника права в истории права независимого Казахстана связана с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик и новой Общей частью ГК РК.

 Впервые в новейшей юридической  практике Казахстана обычай был  официально признан источником  права в Основах гражданского  законодательства Союза ССР и  республик от 31 мая 1991 г. (далее  – ОГЗ), где встречаются ссылки  на обычаи делового оборота  (см., например, пункт 2 статьи 59, пункты 2, 3 статьи 63, статью 64, пункт 2 статьи 75), а также на "признаваемый СССР международный обычай" (см. статью 156).

Верховный Совет Республики Казахстан  в своё время специальным постановлением "О регулировании гражданских  правоотношений в период проведения экономической реформы" от 30 января 1993 г. установил, что временно, до принятия нового Гражданского кодекса на территории Республики применяются ОГЗ за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза ССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции и законодательным актам Республики Казахстан, принятым после 1 января 1990 г.

Кроме того, согласно пункту 3 этого  постановления, положения ОГЗ применяются  на территории Республики лишь к тем правоотношениям, которые возникли после принятия данного постановления [9, п. 2 ст. 59, п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст.75].

Затем Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (далее – ГК или ГК РК), вступившим в силу 1 марта 1995 г., обычай как источник права был легализован собственно законодательным актом РК[10,п. 10].

В пункте 4 статьи 3 ГК определено, что  гражданские отношения могут                регулироваться обычаями, в том числе  обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан.

 

 

1.8 Деловое обыкновение

 

 

Деловое обыкновение - это правило, которое складывается в процессе делового обмена, оно связано с  торгово-деловыми отношениями.

 В отличие от правового  обычая, деловое обыкновение оно не имеет глубоких корней в опыте человеческого бытия.

Деловое обыкновение это признаваемая в данный момент наиболее оптимальная модель поведения в торговом обороте.

Например, с появлением общедоступных телефонных сетей появилось деловое обыкновение, в соответствие с которым признавалось правомерным заключение гражданско-правовых сделок по телефону.

Примером признания в Казахстане делового обыкновения в качестве источника права может служить раздел 2 статьи 431 ГК РК. Согласно данной статье «Продавец обязан  передать покупателю  товар, соответствующий условиями договора комплектности.

 В случае, когда договором не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".

В каждой стране, в зависимости  от истории ее развития, особенностей этой истории, национальных традиций, общей и правовой культуры и т.д., принята та или иная совокупность источников права, установлена их иерархия.

Как видно из изложенного, в любом  современном государстве источники  права  упорядочены, но вместе с тем  они вряд ли составляют строгую систему, особенно акты подзаконного правотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный, правовой режим.[3,149]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 Понятие систематизации нормативно-правовых актов и ее виды

 

Систематизация нормативно-правовых  актов.Правовая система государства – это большое количество нормативно-правовых актов, предписаний, которые требует группировки, классификации для удобного и целесообразного использования их в процессе право применения.

Таким образом, в правовой системе функционирует огромное количество нормативных актов, что и определяет необходимость осуществления их систематизации. В юридической науке получили развитие три вида систематизации.

 Систематизация нормативно-правовых  актов (законодательства) - это деятельность, направленная на упорядочение и совершенствование правовых норм. При её осуществлении не вносятся изменения, дополнения в регламентацию общественных отношений, не происходит создание новых норм. [11,244].

На практики используются три основные формы систематизации нормативно-правовых актов это - кодификация, инкорпорация и консолидация. Но ещё одним видом систематизации является учёт нормативных актов. Как разновидность систематизации, учёт представляет собой деятельность по  сбору, хранению и поддержанию в контрольном состоянии нормативных правовых актов.

Задачей учёта является сбор и поддержание  нормативных актов в состоянии, позволяющем оперативно находить нужную правовую информацию. Совокупность нормативных  актов, взятых на учёт, составляет информационный фонд, в котором нормативные акты хранятся в определённом порядке.

В государственных органах учётом и поиском нормативной информации обычно занимается специальная служба, именуемая кодификационным бюро, в составе одного или нескольких человек.[11, 244-245].

В Законе Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I « О нормативных правовых актах» сказано, что государственный учет нормативных правовых актов осуществляют органы юстиции Республики Казахстан. Государственный учет включает в себя централизованный сбор таких актов, ведение Государственного реестра нормативных правовых актов Республики Казахстан, эталонного контрольного банка нормативных правовых актов Республики Казахстан.

Правительство Республики Казахстан  определяет порядок ведения Государственного реестра нормативных правовых актов Республики Казахстан, эталонного контрольного банка нормативных правовых актов Республики Казахстан.

Государственные органы направляют в  органы юстиции Республики Казахстан  копии нормативных правовых актов, подлежащих включению в Государственный реестр нормативных правовых актов Республики Казахстан, в печатном и электронном виде, заверенные печатью государственного органа или удостоверенные посредством электронной цифровой подписи.

Министерство юстиции Республики Казахстан создает единую систему правовой информации, оказывает помощь министерствам и другим центральным государственным органам в справочно-информационной работе.[4, Ст. 47].

Все уполномоченные органы обязаны  предоставлять доступ заинтересованным лицам для ознакомления с принятыми нормативными правовыми актами, кроме тех, которые содержат государственные секреты или охраняемую законом тайну.[4, Ст. 48]

Систематизация в праве выполняет  существенные социальные функции. Она  является важным, необходимым моментом в самом существовании права. Надлежащим образом систематизированное, упорядоченное  законодательство – показатель того, что внешняя форма данной национальной правовой системы адекватна одному из существенных свойств права – системности. А это значит, что от систематизации во многом зависит все то, что относится к ценности права, его эффективности, к законности.[3, 252].

Систематизации нормативных актов  столь большое значение придавал В.И. Ленин. Систематизация в социалистическом обществе – это ленинское требование существования и развития права, строгого соблюдения начал законности.[3,253]

Систематизация в праве достигается  несколькими способами:

• Инкорпорация
• Кодификация
• Консолидация

 

 

2.2 Инкорпорация  и ее виды

 

 

Инкорпорация это – систематизация нормативных актов путем их помещения (объединения) по определенной системе в единых сборниках или иных изданиях. Так дает определения понятию инкорпорации  Алексеев С.С.[3,258].

Инкорпорация представляет собой  объединение в сборнике или собрании действующих нормативно-правовых актов в определённом порядке без изменения содержания. В отличие от учёта, осуществляемого государственными органами и юридическими лицами для собственных потребностей, инкорпорация проводится с целью обеспечения самого широкого круга субъектов текстами законов и иных нормативно-правовых актов.

Инкорпорация основывается только на внешней систематизации или простой  классификации нормативных актов  по определённым тематическим признакам: предметному или хронологическому; Она может охватывать всё законодательство по данному предмету регулирования. Это называется генеральной инкорпорацией. Если она относится лишь к части законодательства, то является частной инкорпорацией. Инкорпорацию производит систематизирующий орган (например, министерство юстиции), не имеющий полномочий отменять, изменять или устанавливать правовые нормы. Прежде чем поместить нормативный акт в сборник, осуществляется лишь внешняя его обработка, не затрагивающая его нормативного содержания. Именно этот признак - сохранение неизменным нормативного содержания акта - составляет основное отличие инкорпорации от консолидации и кодификации как более совершенных видов систематизации.[11, 248].