Правовой обычай —
правила поведения, к которым дана отсылка
в законе. Когда содержание обычной нормы
получило прямое текстуальное закрепление
в законе или ином нормативном акте, вряд
ли верно считать юридическим источником
обычай. Источником права в таких случаях
становится нормативный акт, воспроизведший
в своих статьях требования обычая.1
Развитие права России
не должно идти по пути официального исключения
обычаев из системы источников права.
Видимо, вскоре следует ожидать появления
новых рыночных обычаев, которые будут
регулировать отношения до и вместе с
юридическими нормами. Доказательством
справедливости такого вывода может служить
ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота»,
в которой установлено: «Обычаем делового
оборота признается сложившееся и широко
применяемое в какой-либо области предпринимательской
деятельности правило поведения, не предусмотренное
законодательством, независимо от того,
зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
Применение обычая предусмотрено и Семейным
кодексом РФ. В законодательстве России
используется и другой термин — торговый
обычай. Обычай делового оборота не обязательно
должен быть зафиксирован в определенном
документе, хотя нередко такие документы
имеются. В РФ публиковались сборники
обычаев многих морских портов и обычаев
в области внешней торговли.
Обычаи делового оборота
должны регулировать предпринимательские
отношения, если нет соответствующего
закона. Пока они только складываются,
и потому для того, чтобы приводить примеры
их, комментировать действие, требуется
время. В международном праве обычай представляет
собой не только форму выражения традиционных
норм, но и важный способ создания новых
юридически обязательных правил поведения
государств в тех вновь появляющихся областях
межгосударственных отношений, которые
требуют правового регулирования. Он является
современным и активно функционирующим
источником права. Правовой
прецедент. Юридический прецедент
(судебная практика) — более распространенный
источник права в современном мире. Под
юридическим прецедентом понимается судебное
или административное решение по конкретному
юридическому делу, которому государство
придает общеобязательное значение. Различаются
судебный и административный прецедент.
Суть юридического прецедента состоит
в том, что ранее состоявшееся решение
государственного органа (судебного или
административного) по конкретному делу
имеет силу правовой нормы и при последующем
разрешении подобных дел. Прецедентная
форма права широко используется в Англии
и Соединенных Штатах Америки.
При прецедентной форме
права судебные (а иногда и административные)
органы фактически обладают властью создавать
новые правовые нормы. При прецедентной
форме право неизбежно отличается крайней
сложностью и запутанностью, что может
облегчать произвол со стороны недобросовестных
должностных лиц. В силу разных причин
теория и практика социалистического
типа права не признавали и не признают
прецедентную форму права. Официальная
доктрина стояла на позиции — при режиме
социалистической законности судебные
и административные органы должны применять
право, а не творить его. Англия до сих
пор не без успеха использует ее. Без сомнения,
есть в ней и положительные моменты. Надо
изучить — в каких сферах, при каких условиях
ее можно использовать в современных условиях
России. Результатом правоприменительной
деятельности нередко является выработка
правоположений, для которых характерна
известная степень обобщенности и обязательности.1
Правоположения —
концентрированное выражение юридической
практики. В силу этого они в состоянии
компенсировать естественное отставание
норм права от динамики общественных отношений,
могут устранять противоречия между относительным
«консерватизмом» права и изменчивостью
общественной жизни. В конечном счете,
разумное использование правоположений
обеспечивает стабильность правопорядка,
укрепляет законность, придает устойчивость
проводимой государством политике.
Частично судебная
практика в России фактически всегда являлась
и является источником действующего
права. Противники признания судебной
практики в качестве источника права выдвигают
следующие аргументы.
Первый аргумент состоит
в том, что суды призваны применять право,
а не творить его. Второй аргумент заключается
в том, что придание судам правотворческих
функций противоречит принципу разделения
властей.
Суды применяют право,
и в этом их главная функция. Но она не
означает, что суд не может и не должен
участвовать в правотворчестве.1
Юридическая наука
(правовая доктрина) на определенных этапах
развития права тоже служит его формой.
Наиболее выдающимся римским юристам
предоставлялось право давать разъяснения,
обязательные в дальнейшем для судов.
В английских судах трактаты известных
юристов считались источниками права,
на которые широко ссылались. Но этот источник
права не ушел в небытие. В настоящее время
продолжает выступать в качестве формы
права мусульманско-правовая доктрина,
что подтверждается законодательством
арабских стран.
В российском государстве
юридическая наука играет большую роль
для развития правовой практики, совершенствования
законодательства, правильного толкования
закона, но официальным источником права
не признается.
Роль правовой доктрины
как жизненного источника права проявляется
в том, что она создает понятия и конструкции,
которыми пользуется правотворческий
орган. Именно юридическая наука вырабатывает
приемы и методы установления, толкования
и реализации права. К тому же сами творцы
права не, могут быть свободны от влияния
правовых доктрин: более или менее осознанно,
но им приходится становиться на сторону
той или иной юридической концепции, воспринимать
ее предложения и рекомендации.
В области трудового
права значительную роль продолжает играть
коллективный договор между администрацией
предприятия и комитетом профсоюза, представляющим
коллектив работников предприятия. Особо
следует подчеркнуть, что договорное право
— юридический фундамент динамичной и
расширяющейся системы свободного предпринимательства.
Например, принятый 11 марта 1992 г. Закон
Российской Федерации «О коллективных
договорах и соглашениях», пожалуй, один
из наиболее значимых актов, цельно
регулирующий взаимоотношения предпринимателей
и наемных работников.
В качестве основной
формы права выступает договор в международном
праве. Международный договор — это явно
выраженное соглашение между государствами
и другими субъектами международного
права, заключенное по вопросам, имеющим
для них общий интерес, и призванное
регулировать их взаимоотношения путем
создания взаимных прав и обязанностей.
Статья 2 Венской конвенции о праве международных
договоров содержит нормативное определение
этого источника: «Договор означает международное
соглашение, заключенное между государствами
в письменной форме и регулируемое
международным правом, независимо от
того, содержится ли такое соглашение
в одном документе, в двух или нескольких
связанных между собой документах, а также
независимо от его конкретного наименования».
Договоры, соглашения, пакты, конвенции,
принципы и нормы международного права
признаются законами и обычаями многих
государств (ст. 55 Конституции Франции,
ст. 10 Конституции Италии, ст. 25 Основного
закона ФРГ, ст. 28 Конституции Греции, ст.
98 Конституции Японии) составной частью
их правовой системы, т.е. формой внутригосударственного
права. Этот принцип воспринят и Конституцией
России (ст. 15).
Все более широкое
применение получают договоры во внешнеэкономической
деятельности Российской Федерации. Новизной отличаются
договоры между суверенными республиками
бывшего СССР. Вместе с тем нужны строго
юридические основания и процедуры заключения,
выполнения договоров, разрешения возникающих
споров, выявления их соотношения с хозяйственными
и иными договорами. Нормативно-правовые
договоры—проявление нормативной саморегуляции.
Как правило, первичным
юридическим источником развития договорных
форм, придания им законной силы выступает
закон либо другой нормативно-правовой
акт.
Например, ГК РФ в главе
27 не только дает понятие договора, но
закрепляет формы и общие условия договоров,
фиксирует в ст. 421 свободу договора. Статья
22 Закона Российской Федерации от 27 декабря
1991 г. «О средствах массовой информации»
фиксирует содержание договора между
соучредителями средства массовой информации.
У договорной формы права перспективное
будущее. Ведь если представлять источники
права в виде социального взаимодействия,
то оно должно быть прежде всего, добровольно-согласительным,
а не формально-принудительным. Следует
учитывать, что в условиях рыночного, высокотехнологического
развития российского общества государство
не может оставаться (как было до сих пор)
главной (а фактически — единственной)
организацией, ответственной за обеспечение
порядка в нем. Значительно возрастет
роль промышленных, сельскохозяйственных,
торговых, банковских фирм, корпораций,
трестов, концернов. Они упорядочивают
деловые отношения в обществе в основном
договорным путем, который является наиболее
быстрым, простым и удобным, средством
регулирования. Иными словами, система
договоров — ядро рыночного механизма.
2 Общие положение
о нормативно-правовом акте
2.1 Понятие нормативного
правового акта в российском
праве
В современной научной литературе
нормативно-правовой акт известен как
официальный документ уполномоченного
государственного органа, содержащий
правовые нормы.
Нормативно-правовой акт содержит
правила общего характера, обязательные
для неопределенного круга лиц, рассчитанные
на многократное применение, действующие
независимо от того, возникли или прекратились
конкретные правоотношения, предусмотренные
таким актом.
Нормативно-правовой акт - это
ведущий источник права в системах романо-германского
права, к которым относится и Россия. В
ряде случаев определение правового акта
как нормативного или индивидуального
играет значительную роль в правоприменительной
деятельности. Например, в ходе судебного
разбирательства. Нормативно-правовые
акты носят общеобязательный характер
и служат нормативным основанием для вынесения
судебного решения. Индивидуально-правовые
акты при разрешении судебных споров не
имеют приоритетного характера и оцениваются
судами наряду с другими материалами по
делу.1
Нормативный правовой
акт — это разновидность правового акта,
принимаемого полномочным на то органом
и содержащего правовые нормы, т.е. предписания
общего характера и постоянного действия,
рассчитанные на многократное применение.
Нормативные акты
издаются органами, обладающими нормотворческой
компетенцией, в строго установленной
форме. Нормативный акт является официальным
документом, носителем юридически значимой
информации.
Нормативный акт
занимает особое место в системе правовых
актов. Его следует отличать от актов применения
и толкования права.
Следует обратить внимание,
что понятие акт вообще-то употребляется
в теории права в двояком смысле. Один
- это акт как действие, второй - это акт
как материальный (письменный, электронный)
носитель информации, как документ. Именно
в последнем смысле и обозначается нормативно-правовой
акт как источник права.
Такая форма права, как нормативно-правовой
акт, порождает и множество актуальных
научных проблем, одни из которых решены
в теории права, а другие находятся в стадии
обсуждения.
Прежде всего, это проблема
структуры нормативно-правового акта
и ее соотношения со структурой самого
права.
Нормативно-правовой акт всегда
имеет внешнюю структуру: определенные
реквизиты, которые позволяют его относить
к соответствующему виду, например, различать
закон это или постановление, а также определить,
когда он был принят, когда вступил в действие,
кем принят, утвержден, подписан и т. д.
Официальные реквизиты представляют собой
сведения о должностном лице подписавшим
акт, заголовок, вид акта, номер акта и
дату принятия. Также нормативно правовой
акт имеет «преамбулу»- предисловие - вводная
или вступительная часть. В которой обычно
излагаются принципиальные положения,
побудительные мотивы, цели издания
соответствующего акта. Преамбула содержит
«нормы-цели» и «нормы-принципы», которые
не обладают непосредственной юридической
силой, но могут учитываться при толковании
других положений акта. В частности в Конституции
РФ написано «Мы, многонациональный народ
РФ, соединенные общей судьбой на своей
земле, утверждая права и свободы человека,
гражданский мир и согласие, сохраняя
исторически сложившееся государственное
единство, исходя из общепризнанных принципов
равноправия и самоопределения народов,
чтя память предков, возрождая суверенную
государственность России, стремясь обеспечить
благополучие и процветание России, исходя
из ответственности за свою Родину перед
нынешним и будущим поколением, сознавая
себя частью мирового сообщества, принимаем
Конституцию Российской Федерации»
это и является преамбулой.
Но нормативно-правовой акт
имеет и внутреннюю структуру: деление
на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты,
подпункты, части, абзацы, предписания
и т. п. Такое строение нормативно-правового
акта - результат длительного нормотворческого
развития и служит, с одной стороны, последовательному
и четкому изложению правового материала
в акте, а с другой удобству пользования
им.
В других же отраслях права
мы находим различные способы изложения
правовых норм в статьях нормативно-правового
акта - от полного соответствия до изложения
нормы права в разных статьях, а то и вообще
в разных нормативно-правовых актах.1
Следующий вопрос - это вопрос
о юридической силе нормативно- правового
акта или, иначе, о его месте в иерархии
нормативных актов.
Понятие «юридическая сила»
как и многие иные выражения, юридической
науки, заимствованы из других областей
знания и наполнены специфическим юридическим
содержанием. Так вот и физическое понятие
«сила» в юридическом смысле означает
обязательное соответствие акта, принятого
нижестоящим государственным органом,
акту, принятому вышестоящим государственным
органом, или соответствие акта, принятого
субъектом федерации, акту, принятому
на федеральном уровне.
И в этой связи неверными являются
положения некоторых Конституций субъектов
Российской Федерации, устанавливающие,
например, приоритет республиканских
законов над федеральными, особенно в
бюджетной и иных сферах.
Разумеется, «война законов»,
которая возникает в подобных случаях,
отражает борьбу федеральных и местных
политических элит, общегосударственных
и местных интересов. Но в правовом плане
никакой войны законов не должно быть,
вопрос решается однозначно в пользу федеральных
приоритетов, конечно же, с учетом и обеспеченностью
местных интересов. Разрушение иерархии
законов может вести к разрушению государства,
его федеративных основ. Но это уже иная
тема, которая рассматривалась в предыдущей
книге, в теории государства.
Высшую юридическую силу имеет
конституция, которую именуют по этому
критерию Основным законом. Она действительно
Основной закон жизни общества, фундамент
всей его государственной и правовой системы.
В этом заключается ее огромный созидательный
потенциал, который еще предстоит в полной
мере реализовать и который, возможно,
еще не вполне осознан.1
Смысл понятия высшая юридическая
сила, употребленного в первом предложении
комментируемой части, раскрыт в ее втором
предложении (см. ниже). Говоря проще, Конституция
- это закон законов, высший закон государства.
Он обязателен абсолютно для всех государственных
и самоуправленческих органов, учреждений
и организаций, общественных объединений,
любых должностных лиц, а также частных
юридических и физических лиц, находящихся
на российской территории, независимо
от их государственной принадлежности.
Для зарубежных государственных органов,
учреждений и организаций России, их должностных
лиц и иных сотрудников, для граждан России
и ее юридических лиц он обязателен и за
ее пределами.