Источники (формы) права

     Вопрос  об источниках права в течение  длительного периода времени  является одним из наиболее дискуссионных  в российской научной доктрине.

     Так, В.А. Толстик, выстраивая иерархическую систему форм (источников) российского права, приходит к выводу, что первый уровень занимает Конституция РФ, далее следуют соответственно законы, принятые на референдуме, федеральные конституционные законы, федеральные кодифицированные законы, некодифицированные федеральные законы, которым законодатель придал иерархический приоритет по отношению к иным законам, и, наконец, федеральные законы, не имеющие приоритета перед другими законами³⁰.

     М.А. Жильцов утверждает, что для российского права характерны по крайней мере три источника из перечисленных, а именно: нормативный акт, нормативный договор, санкционированный обычай³¹. Однако названные источники права в указанном сочетании встречаются далеко не в каждой отрасли российского права. Так, для гражданского права источниками являются нормативный акт и обычай делового оборота. Такой вывод можно сделать в результате изучения ст. ст. 3 и 5 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

     В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем  делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

     Обычаи  делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

     Как указывают авторы "Комментария  к Гражданскому кодексу РФ, части  первой (постатейный)", для определения  обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК РФ признаков:

     - сложившегося, т.е. устойчивого и  достаточно определенного в своем  содержании,

     - широко применяемого,

     - не предусмотренного законодательством  правила поведения,

     - в какой-либо области предпринимательства³².

     В то же время трудовое законодательство в числе источников трудового  права называет нормативный правовой акт и нормативный договор (коллективные договоры и соглашения). Перечисление указанных источников содержится в  ст. ст. 5, 8 и 9 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ).

     ТК  РФ не называет обычай в качестве источника  трудового права, но на практике нередко  возникают ситуации, когда трудовые отношения не урегулированы ни нормативным  правовым актом, в том числе локальным, ни коллективным договором (соглашением), ни трудовым договором, заключенным между работником и работодателем.

     Однако  во время действия трудового договора между сторонами складываются определенные правила поведения, которых они  придерживаются в течение длительного  периода времени. В ряде случаев на указанные сложившиеся между сторонами правила поведения ссылаются даже суды, обосновывая принимаемые ими решения.

     В качестве примера можно привести гражданское дело, рассмотренное  Октябрьским районным судом города Екатеринбурга по иску Ш. к своему работодателю, обществу с ограниченной ответственностью. Ш. обратился в суд с иском о признании выговора, вынесенного за якобы подлог документов - представление к оплате бухгалтерией кассовых чеков в количестве 17 вместо двух, незаконным. В судебном заседании Ш. пояснил, что в течение нескольких лет он использовал свой личный автомобиль для нужд работодателя. При этом работодатель оплачивал расходы на бензин в полном объеме по истечении месяца или нескольких месяцев на основании чеков, приложенных к заявлению с просьбой о возмещении затрат. Письменного соглашения о возмещении затрат между сторонами заключено не было. 27.07.06 Ш. подал очередное заявление, однако директор поставил резолюцию об оплате половины затрат. Впоследствии директор заверил Ш., что в августе - сентябре 2006 года все затраты ему возместит. 31.08.06 Ш. направил директору заявление, приложив еще два чека за август 2006 года. Предыдущие чеки прикладывать не стал, так как уже получил разрешение на их возмещение. Получив заявление с резолюцией директора о полной оплате, отнес его в бухгалтерию на оплату. Выговор ему был объявлен за подлог документов. По мнению директора, Ш. должен был приложить все чеки к новому заявлению.

     Суд признал выговор незаконным. При  этом, анализируя отношения по возмещению затрат на использование имущества в личных целях, суд указал, что, так как соглашение в письменной форме между сторонами не заключалось, его условия суд выясняет с учетом представленных сторонами доказательств. По мнению суда, пояснения истца о сложившемся порядке полной оплаты произведенных расходов подтверждаются как резолюцией директора на заявлении Ш., так и показаниями свидетелей.

     Таким образом, суд в решении сослался на сложившийся порядок полной оплаты произведенных расходов, несмотря на требование ст. 188 ТК РФ о соблюдении письменной формы соглашения о возмещении указанных затрат.

     Р.Е. Качанов выделяет, что в Российской Федерации помимо нормативных актов  существуют иные виды источников права: нормативные договоры, правовые обычаи, некоторые области судебной практики³³. По его мнению, исходя из телеологического толкования ч. 3 ст. 15 Конституции РФ (толкования с учетом цели установления нормы), официально публиковаться для всеобщего сведения должны все без исключения источники права, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, а не только нормативные акты, так как целью данной нормы является обеспечение режима гласности в правотворчестве в России.

     И.Н. Киселев закрепление в России прецедентного права констатирует как потенциальную опасность для современного государства и общества³⁴. На первый взгляд, такая новация позволяет оперативно восполнять пробелы в регулировании, которые по каким-то причинам остаются десятилетиями за пределами внимания законодателя. В качестве примера можно привести позиции Конституционного Суда РФ относительно лиц, переселившихся из зоны отчуждения вследствие аварии на ЧАЭС после 1986 г.³⁵ Вместе с тем нужно отметить, что российское законодательство (в том числе социально-трудовое) и правоприменительная практика вышли из советской системы и во многом сохранили ее традиции, радикально менять которые преждевременно. Исключением является Конституционный Суд РФ, сформированный уже в постсоветский период по аналогии и на принципах европейского права. И конечно же, эффективности правоприменения во многом будет способствовать реформа, проведенная с учетом реализации принципа специализации судов.

§2. Проблема правового  статуса постановлений  пленумов высших судебных инстанций и актов Конституционного Суда в России

     При принудительном применении судом закона (иного нормативного акта) рассматриваемая  вертикаль по созданию права замыкается на судебном решении, выносимом судом, обязательном не только для лиц, участников спорного материального правоотношения, но и для всех субъектов права, включая само государство. Именно в момент вступления принятого судом решения в законную силу произошло рождение права в форме его отдельной правовой нормы или нескольких правовых норм.

     В данной связи возникает вопрос о том, являются ли постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ источниками права. В.П. Мозолин дает на это однозначный ответ «да»³⁶. Он утверждает, что даже решение мирового судьи как самой низшей инстанции в судебной системе нашей страны, вступившее в законную силу, является одним из источников права. Главным участником цепочки по выработке конкретного источника права является именно тот судья или тот состав суда, который вынес это решение. Так что речь здесь идет не только и не столько о постановлениях пленумов высших судебных органов, но и обо всех вступивших в силу и неотмененных решениях судов первой инстанции.

     В совокупности одним из важных элементов  в понятии права и, соответственно, его источником, по мнению В.П. Мозолина, становится судебная практика. Суд является одним из важнейших государственных органов, участвующих в процессе формирования права, и это вполне очевидно. В данном случае под источником права понимается судебное решение, в форме которого происходит применение закона или другого нормативного акта. Именно по решению суда норма закона или другого нормативного акта становится нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая стороны, участвующие в деле, а также все третьи лица, в том числе и государство. При этом, если данное решение не исполняется сторонами и не соблюдается третьими лицами добровольно, вынесенное судом решение применяется принудительно с использованием необходимых государственных средств принуждения.

     Именно  суд, а в случаях, указанных законом, и другие правоприменительные органы государства при принудительном применении закона (иного нормативного акта) уполномочены превращать законы и другие нормативные акты в право.

     В определениях и постановлениях этих судов и формируется общая судебная практика как источник права, наряду с правосознанием и законами (иными нормативными актами).

     Наличие трех вышерассмотренных источников (правосознания, закона (иного нормативного акта), судебной практики (при принудительном применении нормативного акта, прежде всего закона)) является необходимым условием в создании такого сложного социального образования, каким считается право в жизни общества, функционирующего на основе закона. При отсутствии одного из них в странах с романо-германской системой права, как и в России, о праве как таковом, действующем во всех сферах жизни общества, говорить не приходится. Взаимодействие всех названных источников в создании и применении права на каждом этапе развития общества должно быть сбалансированным, что в принципе не исключает самой возможности изменения их пропорционального соотношения в отдельные периоды жизнедеятельности общества. В данном случае речь может идти о переходных периодах в развитии общества, когда старые законы перестают действовать, а новые законы еще не созданы.

     По  мнению О.А. Чаусской, в Российской Федерации  не признается источником права судебная практика, которая складывается из постановлений Пленумов высших судебных инстанций и принципиальных решений  по конкретным делам судов разных уровней³⁷. Судебная практика, во-первых, играет значительную роль в обеспечении единообразного применения законов судами; во-вторых, имеет существенное значение для совершенствования законодательства.

     Акты  высших судебных инстанций будет  возможно включить в перечень источников уголовного права, а также процессуальных отраслей, однако положение этих источников изначально вторично по отношению к основам этих отраслей - кодексам.

     В настоящее время в научной  литературе идет также дискуссия  по поводу возможности признания судебного прецедента источником права в России. Однако постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не являются источниками права в России, поскольку она принадлежит к романо-германской системе права, где судебные прецеденты (в отличие от стран англо-саксонской правовой семьи - Великобритании, США) не относятся к источникам права. Но выраженная в постановлениях пленумов и президиумов высших судебных инстанций, обзорах принятых судебных решений судебная практика по делам, связанная с применением норм предпринимательского права, имеет важное значение для выработки единообразного понимания и применения предпринимательского законодательства, подготовки предложений о его совершенствовании³⁸.

     В отечественной науке до сих пор  нет единого мнения о правовой природе решений высшего органа конституционного контроля. Стоит согласиться с С.В. Мирошником и В.В. Райгородским, что это один из теоретических пробелов, который крайне негативно сказывается как на правотворческой, так и на правоприменительной деятельности³⁹.

     Л.В. Лазарев рассматривает решения  Конституционного Суда РФ как нормативно-интерпретационные  акты⁴⁰; С.А. Татаринов - как нормативные акты органов конституционного контроля⁴¹.

     Так же неоднозначно относится к решениям Конституционного Суда РФ и финансово-правовая наука. В учебниках по финансовому, налоговому праву отмечается важная роль высшего органа конституционного контроля в процессе формирования российского финансового права⁴².

     И.В. Рукавишникова подчеркивает, что  в "последние десятилетия стали приобретать значение источников права акты судебных органов, в частности Конституционного Суда РФ. Судебным решением может быть отменен или изменен существующий порядок правового регулирования определенных групп правоотношений"⁴³.

     М.В. Карасева признает влияние Конституционного Суда РФ на развитие финансово-правовой мысли⁴⁴.

     А.А. Ялбулганов констатирует: "В российской правовой системе судебная практика де-факто является источником права, в том числе финансового права. Это в первую очередь относится к решениям Конституционного Суда РФ о признании неконституционными законов и иных нормативных правовых актов. Особое значение имеет практика Конституционного Суда РФ, многие решения которого содержат правоположения общего характера, которые ранее не были закреплены в каком-либо нормативном акте"⁴⁵.