Таким образом, то, что обычно называют источниками  права, можно одновременно назвать  формами права. Источники права  как в теории государства и  права, так и в отраслевых юридических науках чаще всего понимаются в формально-юридическом смысле, как внешнее выражение норм права.

     Понятия источника права в теории юриспруденции  различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а  сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно-организованного общества.

     Однако  на каждом витке бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию  необходимости соглашения о единообразном  понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования.

     Для упорядочения процесса использования  категорий общей теории права  целесообразно в каждом конкретном исследовании, оперирующем термином "источник права", определить, в каком значении используется данный термин - в материальном или в формально-юридическом. Это поможет осуществлять процесс познания и оформление его результатов методологически грамотно, не допуская подмены понятий, неоправданного расширения или сужения их объемов, обеспечивать высокий уровень верификации выводов.

     От  смысла, вкладываемого в понятие "источник права", во многом зависит  направленность и восприятие научного труда в целом. Материальные источники права предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм¹⁹. Формально-юридические источники права, напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории "источник права" неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии.

     Таким образом, логически правильно структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.

§2. Традиционные источники (формы) права

     Теория  права традиционно всю совокупность источников права подразделяет на три  большие группы: 1) нормативные правовые акты; 3) правовые (судебные) прецеденты; 3) правовые обычаи ²⁰. Данные источники права существуют во всех правовых семьях, но в каждой семье преобладающее значение имеет та или иная форма права²¹.

     Среди многочисленных форм (источников) права важное место занимают нормативно-правовые акты государственных органов. М.Н. Марченко указывает, что под нормативно-правовыми актами понимаются выраженные в письменной форме решения компетентных государственных органов, содержащие нормы права. По характеру все нормативные акты являются государственными, ибо издаются или санкционируются только органами государства, имеют волевой характер, в них содержится и через них преломляется государственная воля. Будучи формой (источником) права, нормативно-правовые акты отличаются от актов, не имеющих нормативного характера, прежде всего от актов применения норм права, или индивидуальных актов. Индивидуальные акты тоже являются юридическими по своему характеру и вызывают определенные юридические последствия. Однако нормативные акты содержат общие предписания в виде норм права и рассчитаны на многократное применение, тогда как индивидуальные акты содержат предписания индивидуального характера. Нормативные акты адресованы широкому, точнее, неопределенному кругу юридических и физических лиц. Акты индивидуальные обращены к строго определенным лицам или кругу лиц и издаются по вполне определенному поводу. Нормативно-правовыми актами охватывается широкий круг общественных отношений, а индивидуальные акты рассчитаны на строго определенный вид общественных отношений. Действие индивидуального акта прекращается с прекращением существования конкретных отношений, тогда как нормативно-правовые акты продолжают действовать независимо от того, существуют или не существуют конкретные отношения, предусмотренные данным актом²².

     Важнейшее место среди форм (источников) права  ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел²³.

     Существует  два вида прецедентов:

• судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу);
• административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).

     Наиболее  распространенной формой права является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что в странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

     По  отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что "законом может быть отменено действие судебного решения", и в том, что "суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке".

     Иными словами, если законодательный акт  принят уполномоченным на то органом  и в соответствии с установленной  процедурой, он должен в обязательном порядке признаваться и применяться  судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается только в том случае, если данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе.

     Судебный  прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю²⁴. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье.

     Признание прецедента источником права позволяет  судебным и административным органам  выполнять правотворческие функции, так как они фактически обладают правом создавать новые нормы  права. Тем самым устраняются  противоречия между развивающейся  практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права.

     Российская  юридическая практика не признает прецедент  в качестве официального источника  права, поскольку исходит из того, что судебные и административные органы призваны применять нормы права, а не создавать их. Судебный прецедент в настоящее время достаточно широко применяется как источник права в Великобритании, США и некоторых других странах, относящихся к так называемой англосаксонской правовой семье. В России и целом ряде других стан, в основном расположенных на европейском континенте (Италия, Германия, Франция) и относящихся к другой правовой семье, называемой, Романо-германской судебная практика не рассматривается в качестве источника права. Здесь считается, что суды могут только рассматривать конкретные судебные дела, но они не могут создавать новые нормы права.

     Обычай  – это правило, утвердившееся в общественной практике в результате многократного применения, установившегося подхода к оценке определенного образа отношений, действий человека, коллектива людей²⁵. Обычай представляет собой привычную для членов общества, группы (людей) форму социальной регуляции. Обычаи, имеющие нравственный характер, называются нравами. Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением.

     Обычай  становится правовым после того, как он официально одобрен государством. Правовой обычай – это обычай, который обеспечивается и применение которого гарантируется санкцией²⁶. Государство признает такие обычаи , которые не противоречат государственной политике и моральным нормам. В Древнем Риме выделялись обычаи предков; обычаи, сложившиеся "в практике жрецов"; обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др. В настоящее время существуют обычаи, действующие в масштабе крупных регионов или в масштабе страны. Например, существуют обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи.

§3. Иные источники права

      Помимо  традиционных источников (форм) права  выделяют и такие, как религиозные  воззрения, нормативный договор, юридическая  доктрина.

      Религиозные воззрения содержатся в священных книгах различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). В первую очередь следует назвать Коран и Сунну (Коран — это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна — сборник жизнеописания пророка Мухаммеда), которые являются двумя главными источниками мусульманского права²⁷.

      При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права.

      В настоящее время в научной юридической литературе в зависимости от устанавливаемого правового результата договор рассматривается как источник правовых норм и индивидуальных правовых установлений. Рассмотрение договора как источника права неразрывно связано со специфическим признаком нормативности. В большинстве случаев норма воспринимается как продукт волевой, специализированной деятельности различных субъектов нормотворчества, детерминированной объективной реальностью. Кроме того, проблему нормативности чаще всего сводят только к правовой норме, которая является исходным элементом в механизме правового регулирования, хотя к ним также относятся нормы-принципы, нормы-декларации, нормы-определения и т.д. По этой причине приемлемым будет употребление более широких синонимичных понятий, таких как "общеобязательное веление" или "нормативное правовое установление", "предписание".

      Правовая  наука главным свойством правовой нормы считает ее общий характер. Внешне он предполагает многократность ее применения и распространение действия на неопределенный круг лиц. Такое действие правовой нормы подкрепляется ее общеобязательностью, которая обеспечивается государственным авторитетом, а порой и принуждением. Целью общеобязательности является воспрепятствование актам социальной действительности, влекущим разбалансированность и дезорганизованность социальных связей.

      На  сегодняшний день такой подход признан  верным, но односторонним и обладающим существенной долей субъективизма, а потому неполным²⁸. В научных разработках последнего десятилетия нормативность представляется как неизбежное свойство любого социального образования, необходимость которого обусловлена объективными условиями развития общества. Сторонники этой точки зрения констатируют объективную природу нормы, выводя ее за пределы деятельности людей. В связи с этим признаками правовой нормы являются: 1) экономическая, социально-политическая обусловленность; 2) нормальность; 3) повторяемость; 4) типичность; 5) общеобязательность.

      Мнения  ведущих ученых-юристов в большинстве  правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико²⁹. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

      В то же время истории развития права  известны случаи, когда юридическая  доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Глава 2. Источники современного российского права

§1. Система источников современного российского права