Международные электронные сделки

Такое же положение остается действующим и в отношении арбитражной оговорки. В самом деле, в соответствии с Нью-йоркской конвенцией действительными являются только те положения договоров об арбитраже, которые заключены в письменном виде.

Продавец или поставщик услуг, желающий извлечь пользу из расширения мирового рынка посредством Интернета, нередко хочет видеть, что законодательство, которое ему знакомо, лучше всего применимо к сделкам, которые он предлагает совершить через свой сайт Интернета.

В противоположность этому, потребитель или даже профессиональный пользователь Интернета будет искать, в свою очередь, по возможности самое сильное средство защиты в рамках договора, который он намеревается заключить через Интернет.

Более того, государства захотят, со своей стороны, добиться такого положения, при котором публично-правовые нормы, которые они издали, могли бы применяться и в отношении сделок, заключенных по новой информационной системе связи.

Решение коллизии волеизъявлений можно найти уже в традиционных правилах разрешения коллизии законов и норм, эффективность которого находит широкое применение на примерах опыта особой деятельности Интернета.

Кроме Венской конвенции 1980 года, которая предлагает использовать нормы материального права в случае продажи товаров на международном рынке, Германия и Франция приняли практически идентичные нормы урегулирования коллизии законов. Эти нормы взяты из Римской конвенции в отношении Закона, применяемого в отношении договорных обязательств, от 19 июня 1980 г. Став участниками Римской конвенции, немецкие и французские законодатели подтвердили свою приверженность принципу автономии волеизъявления при заключении договора. Из этого принципа следует, что сторонам разрешается выбирать право, применяемое к их договору [23, c. 44].

В случае возникновения спора о полномочиях, выбор закона, применяемого к договору, заключенному через Интернет, должен быть доказуем.

В то время, когда Римская конвенция кажется относительно гибкой в отношении способа представления доказательств, важно отметить, что пока настоящим законодательством не было установлено каких бы то ни было признанных средств представления электронных доказательств, как таковых, и что, в связи с отсутствием юридических прецедентов из судебной практики, на данный момент рекомендуется осуществлять подписание документов на бумажном носителе.

В том случае, если у сторон нет выбора, статья 4.1. Римской конвенции предусматривает, что договор регулируется законом той страны, с которой у него имеются наиболее тесные связи.

Статья 4.2 Римской конвенции допускает в этом смысле, что право, в отношении которого договор имеет наиболее тесные связи, является правом той страны, где сторона, которая должна предоставлять характерные услуги, имеет на момент заключения контракта свое обычное место жительства.

В общем, противоположная, не финансируемая, сторона, которая несет обязательство, за исполнение которого нужно будет внести плату, несет на себе это характерное обязательство. В таком случае передаст ли эта сторона товар (не плату за товар) или окажет ли она услугу (а не плату за услугу).

Статья 5.2. Римской конвенции предусматривает, что выбор права, применяемого к контракту, заключенному потребителем, не лишает последнего защитных положений, изданных государством, где он проживает.

Защитные положения потребителя будут иметь преимущества в сравнении с обычно применяемым правом только при условии, что предварительно, до заключения договора, было сделано специальное предложение либо потребителем было получено рекламное со-общение, и что последний выполнил необходимые действия при заключении договора в государстве, где он проживает.

В этом случае общие условия купли-продажи, которые обычно соответствуют применяемому праву, могут рассматриваться как недействительные, с точки зрения права потребителей страны, в которой потребитель имеет свой домицилий.

Таким же образом, и в случае отсутствия выбора у сторон в отношении применяемого права, статья 5.3 Римской конвенции гласит о том, что право государства, где потребитель имеет свой домицилий, применяется, если существует достаточная связь между этой страной и правилами заключения договора.

Применение права домицилия потребителя вопреки обычному праву, применяемому в отношении договора, создает определенную неуверенность для продавца или поставщика услуг, так как последний должен учитывать массу национальных прав, как только он начнет работать с потребителями-пользователями Интернета, находящимися в Европе и далее по всему миру.

Ответ на вопрос относительно права, применяемого к договорам, заключаемым через Интернет потребителями, определенно ясен, но он не становится от этого менее заслуживающим критики из-за юридической нестабильности, которую создает.

Что касается национальных норм материального права в отношении договоров, заключаемых через Интернет, то в них определенно будут внесены изменения.

Специфика электронной коммерции предопределяет существенные особенности ее правового регулирования. Во-первых, регламентация электронной коммерции должна строиться на единых для всех государств принципиальных основаниях. Попытки установить изолированный правовой режим для электронной коммерции на национальном уровне с неизбежностью приведут к коллизиям при осуществлении электронных сделок. Во-вторых, определяющим при регламентации электронной коммерции является ее техническая природа и технологические возможности ее осуществления [25, c. 46].

Электронная коммерция требует комплексного правового регулирования, предполагающего сочетание конвенционного и внеконвенционного методов регламентации. При этом должны быть соотнесены и взаимоувязаны правоположения по упорядочению публично-правовых и частноправовых аспектов деятельности с применением ИКТ. Для эффективной правовой регламентации необходима разработка общих норм, касающихся электронной экономической деятельности (электронного документооборота и электронной подписи, определения порядка отправки и принятия электронных сообщений, установления времени и места приема и отправки сообщений, идентификации отправителя и адресата, обеспечения безопасности обмена электронными сообщениями, упорядочение вопросов налогового, таможенного и валютного законодательства и т.п.).

Закрепленные в международном и национальных правопорядках критерии определения применимого права и разграничения юрисдикции, как правило, применимы и к электронной коммерческой деятельности. Вместе с тем применительно к электронным сделкам определенную специфику имеет вопрос о местонахождении предприятий участников правоотношений. Речь идет о ситуациях, когда не совпадают местонахождение предприятия и место расположения коммуникационной системы (оборудования и программного обеспечения), с помощью которой совершена электронная сделка. Во избежание подобных коллизий следует принимать во внимание место расположения оборудования (на котором размещена информация), его принадлежность конкретному лицу. Само по себе местонахождение сервера, на котором размещена информация (чаще всего веб-сайт), не может рассматриваться в качестве места нахождения предприятия. Место расположения оборудования может быть квалифицировано как место нахождения предприятия, если указанное оборудование или расположенное на нем программное обеспечение находятся во владении (в собственности, на ином вещном или обязательственном праве, в том числе на праве аренды) данного лица и с помощью этих средств совершаются действия, имеющие решающее значение для заключения электронного контракта.

Для правового урегулирования электронной коммерции необходимо решить и сверхзадачу – обеспечить единый подход на международном и национальном уровнях. Регламентация электронной коммерции должна строиться на единых для всех государств принципиальных основаниях, т.е. должна быть скоординирована. Попытки установить изолированный национальный или субрегиональный правовой режим приведут к коллизиям национальных правовых систем при осуществлении трансграничных электронных сделок, а в некоторых случаях сделают их осуществление невозможным.

Выявление международного характера электронного правоотношения имеет практическое значение в силу определенной специфики правового регулирования международных отношений, выражаемой в постановке коллизионного вопроса, определяющего применимое право, применении унифицированных материально-правовых норм международных договоров, а также решении ключевых вопросов международного частного права, таких как установление содержания норм иностранного права, проблемы юрисдикции, коллизионные формулы прикрепления и т.п. Исключает определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным материально-правовыми нормами международного договора.

Здесь необходимо учитывать вероятность возникновения определенных правовых препятствий на пути развития электронного документооборота, имеющих место в ряде международных документов, в частности многосторонних договорах и конвенциях. Известно, что на международном уровне правовая база электронного оборота находится еще только в стадии формировании и в основном представлена типовыми рамочными законами, в большей мере указывающих направления разработки правового регулирования, чем устанавливающих конкретные обязательные нормы [15, c. 43].

В государствах, где международные договорные обязательства имеют преимущественную силу по отношению к внутренним нормам может сложиться ситуация, когда электронная сделка будет признаваться действительной с точки зрения национального законодательства и не признаваться международным актом в силу порока ее формы.. Соответственно устранение препятствий для использования электронных средств связи, содержащихся международных документах могут быть устранены при помощи другого международного документа такого же уровня.

Поэтому представляется необходимым принятие единого международного документа, регулирующего особенности электронного оборота и адаптирующего существующие международные документы к реалиям электронных отношений. Но прежде чем формировать нормативную базу международных электронных правоотношений необходимо определить обстоятельства при которых электронные отношения приобретают международный характер. Подобное вычленение международных частных отношений из общего массива гражданских отношений, как уже было отмечено, имеет практическое значение в силу возможности применения к ним иностранного права на основе национальных и международных унифицированных коллизионных норм.

Подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров, Гражданского кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в стране. Таким образом, классическая конструкция иностранного элемента для определения права подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, широко используемая доктриной, нашла свое отражение в гражданском законодательстве [14, c. 53].

Во многих публикациях при определении электронных правоотношений делается акцент на их транстерриториальном или вненациональном характере, в силу их существования в неопределенном физическими границами пространстве. Транснациональный признак электронных отношений указывает на наличие в частноправовых отношениях иностранного элемента, который может быть обозначен в объекте, субъекте и юридическом факте, таким образом, электронные отношения в силу имплицитно выраженной трансграничной характеристики априори должны находиться в плоскости регулирования международного частного права. Данное определение представляется не совсем корректным, поскольку вненациональный характер презюмирует международные характеристики электронного правоотношения при отсутствии проявления юридической связи данного правоотношения с правопорядком иностранного государства.

Аспект перманентного присутствия иностранного элемента в электронном правоотношении, был обозначен Е. Леанович. Действительно, если учитывать иностранное место нахождения сервера, национальность информационного посредника (провайдера) и т.п. в каждом отношении можно вычленить тот или иной иностранный элемент. В тоже время существует некоторая неясность в критериях для определения местонахождения сервера, а также правового статуса информационного посредника, чтобы с определенной долей вероятности судить о наличии или отсутствии иностранных характеристик.

В отношении информационного посредника на сегодняшний момент превалирует мнение, что его действия рассматриваются автономно по отношению к сторонам электронного документооборота. Будучи важнейшим участником электронной сделки, провайдер не выступает третьей стороной по сделке, а лишь оказывает услуги сторонам или одной из сторон, которые оформляются, как правило, отдельным договором. Таким образом, информационный посредник является одним из субъектов электронного отношения, но в тоже время проявление данного субъекта в правоотношении по сделке в качестве иностранного элемента не должно по определению квалифицировать данное правоотношение как международное.

Не следует забывать о ситуациях, когда посредник играет существенную роль в отношениях между сторонами по сделке, например инициирует передачу данных, выбирает получателей, составляет содержание электронного документа, предоставляет дисковое пространство веб-сервера и т. п. При данных обстоятельствах иностранная характеристика посредника может быть существенной для определения правоотношения в качестве международного. Но в любом случае квалификация электронного правоотношения в качестве международного не может быть детерминирована лишь на основании формально наличествующих в нем элементов, поскольку связь электронного правоотношения с правопорядком данного иностранного государства не всегда очевидна [29, c. 64].

Поэтому представляется необходимым исключить формальный подход поиска иностранного элемента в электронном правоотношении в целях его международной квалификации, а руководствоваться анализом содержания правоотношений на предмет выявления связи правоотношения с правопорядками более чем одного государств. При этом связь должна быть существенной, обоснованной, т.е. свидетельствовать о действительно существующем притязании государств регулировать эти отношения.

Подобный подход, отражает современные тенденции международного частного права, которые выражаются в отходе от формального регулирования гражданско-правовых отношений на основе жестких коллизионных привязок, путем их замены на более гибкие, определение общего принципа определения применимого права на основе правила наиболее тесной связи и т п. Предложение квалификации частноправового отношения на основе проявления юридической связи отношения с правопорядками различных государств принципиально новым для МЧП не является и выдвигалось в свое время Л.А. Ануфриевой и А.А. Рубановым. Электронные отношения в данном случае выступают практическим подтверждением обоснованности данного положения.