Международные электронные сделки

Таким образом, можно сказать, что позиция Франции является даже более либеральной, чем положения ДЭП, поскольку она предоставляет электронным документам такой же уровень признания их юридической силы без привязки к конкретным технологическим средствам. Несмотря на то, что в настоящее время правилам, выдвигаемым к электронным подписям, удовлетворяет только технология цифровой подписи, они (правила) не ограничиваются только данным видом аутентификации. В настоящее время нет готовых к использованию технологически нейтральных средств аутентификации, однако возможно принятие таковых в будущем, если они будут соответствовать требованиям ГК и Декрета и будут использовать квалифицированные сертификаты. В любом случае место для нововведений и их конкуренции существует. Статья 8 Декрета устанавливает, что сертифицирующие организации государств не членов ЕС признаются законом, если они выполняют требования Директивы об электронных подписях. Это означает, что они должны соответствовать требованиям французского закона и должны пройти аккредитацию как того требует Директива, или что за их сертификаты поручается аккредитованный сертифицирующий орган государства-члена ЕС, или что они действуют в соответствии с международным договором.

Соединенное Королевство.

Имплементация двух Директив ЕС началась с Закона об электронных средствах коммуникации, который получил королевскую санкцию 25 мая 2000 года. Расположенный по своим положениям примерно между законодательными инициативами Франции и Германии, Акт предлагает расширить рамки законодательного признания электронных подписей, которые соответствуют определенным общим критериям и критерию функциональной эквивалентности.

Акт не вводит обязательной сертификации подписей. Кроме того, упрощен механизм сертификации: конкретная электронная подпись признается сертифицированной, если любое лицо (независимо, до или после передачи информации), подтвердит, что подпись, механизм ее создания передачи или подтверждения является достаточным средством для проверки аутентичности и целостности информации. Соответственно, должна быть предусмотрена ответственность авторизовавшего лица за возможные неблагоприятные последствия.

Хотя Акт, в силу специфики правовой системы, очень подробно регулирует вопросы предмета, он обходит вниманием ряд проблем. Собственно говоря, цель глобального регулирования вопросов использования электронных подписей перед ним и не ставилась. Он просто создал гарантию того, что документы, подписанные электронной подписью, будут приниматься в суде. Все остальное сам Акт статьей 8 относит к компетенции Кабинета министров; видимо, этим способом и будет проводиться дальнейшее регулирование применения электронных подписей. В целом такая позиция рассчитана на активное применение прецедентов.

Международное право и законодательство других стран в сфере регулирования использования ЭЦП начало активно развивать с середины девяностых годов прошлого века. В марте 1995 года был разработан Американской ассоциацией юристов типовой договор об электронном обмене данными между торговыми партнерами [10, c. 47].

Соглашение «Об электронном обмене данными реализует три фундаментальные юридические цели, а именно:

(а) упростить, разъяснить и модернизировать правовой механизм, регламентирующий торговые сделки;

(б) придать юридическую силу сделкам, совершаемым электронным способом, обеспечить их правовое признание и, соответственно, судебную защиту и

(с) способствовать дальнейшему расширению торговой практики на основе договоренности сторон.

Н. Соловяненко справедливо отмечает, что в иностранной юридической доктрине по вопросу регулирования применения ЭЦП преобладает точка зрения, согласно которой в связи глобальным характером правого понятия ЭЦП и международным развитием электронной коммерции национальное должно быть сведено к нескольким унифицированным законам, стать последовательно международным и прозрачным. Данный принцип нашел отражение в Директиве Европарламента «Об электронных подписях». Директива устанавливает требования в отношении законодательства государств участников, которые состоят в следующем [7]:

— предоставление услуг по выдаче сертификатов ключей электронных подписей не должно зависеть от предварительного разрешения;

— национальное законодательство должно признать средства электронной подписи, отвечающие общепризнанными стандартам средств электронной подписи, опубликованным в Официальном журнале Европейского Союза (Official Journal of the European Communities) (Глава 3 Директивы Европарламента «Об электронных подписях»);

— гарантировать, что средства электронной подписи, которые соответствуют требованиям Директивы, могут свободно обращаться на внутреннем рынке;

— гарантировать, что электронные подписи, созданные с помощью надежных средств ЭЦП и имеющие соответствующий сертификат, удовлетворяют юридическим требованиям к подписи в отношении данных в электронной форме, так же как и собственноручная подпись удовлетворяет таким требованиям;

— обеспечить, чтобы юридическая сила электронных подписей и допустимость последних в качестве доказательств не отрицались на том основании, что подписи являются электронными, или не созданы при помощи надежных средств ЭЦП, или не имеют соответствующего сертификата (Глава 5 Директивы).

Первый в мире Закон о цифровой подписи был принят американским штатом Юта 1 мая 1995 года (Utah Digital Signature Act). В Европе первым государством, которое приняло Закон об электронной подписи, стала Германия, а закон Германии стали вторым законодательным актом в мире после Закона штата Юта. Немецкий подход к приданию юридической силы договорам в электронной форме в части требования собственноручной подписи состоит в построении жесткого режима. В 1997 года вступил в действие в силу Закон о цифровой подписи, который является статьей 3 Закона «О регулировании основных условий предоставления информационных и коммуникационных услуг». Процесс регулирования использования криптографии с открытым/закрытым ключом в Германии затрагивает технические требования к сертифицирующим органам, которые должны полностью соответствовать закону для того, чтобы получить разрешение на осуществление деятельности. Основной упор закона сделан на создание инфраструктуры ЭЦП, а не на признании их юридической силы.

13 марта 2000 года во Франции  был принят закон № 2000-230 «О  придании доказательственной силы  информационным технологиям и  об электронной подписи». Данный  закон внес изменения и дополнения  в Гражданский Кодекс Франции  и определил понятие, основные характеристики, а также критерии, при выполнении которых ЭЦП признается юридически значимой. Электронная подпись должна идентифицировать личность того, кто ее поставил, и должна выполняться с помощью надежного способа, гарантирующего ее связь с документом, к которому она относиться. Достоверность такого способа презюмируется при отсутствии доказательства об обратном, если электронная подпись совершена, личность подписавшего установлена, а целостность правого документа гарантирована в соответствии с условиями, установленными декретом Государственного Совета (decret en Conseil d’Etat). При этом важно отметить, что в судебном процессе судья самостоятельно определяет наиболее достоверный документ любыми средствами, независимо от носителя. Таким образом, юридическая сила ЭД, подписанное ЭЦП, может оказаться выше, чем сила документа на бумажном носителе [13, c. 26].

В США федеральный закон «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» («The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act») был принят 30 июня 2000 года. Согласно комментариям «Кахн Консалтинг Инк» («Kahn Consulting Inc») данный закон в силу того, что это первый федеральный закон США, представляет собой общий закон без жестких императивных норм. Либеральная дефиниция электронной подписи (electronic signature, e-signature) также объясняется и действием Закона от 10 ноября 1978 года «Об электронном переводе денежных средств» (Uniform Electronic Transactions Act).

Под электронной подписью по закону США понимается электронный звук, символ или процесс, присоединяемый или логически ассоциируемый с договором или иной записью и выполняемый или допускаемый лицом с намерением подписать документ. Определение технологически нейтрально и не устанавливает жесткой технологической процедуры генерации ЭЦП, и нацелено на расширение самого понятия электронной подписи с развитием технологии.

В Соединенных Штатах имеет место быть три категории электронной подписи: простая, защищенная и цифровая (Common, Secure, Digital). Данное разграничение не является жестким, но отражает квалифицирующие различия в доказательственной силе подписи, ее относительной стоимости и процедуре создания.

Простая электронная подпись не имеет жесткой привязанности к технологии ее создания, и определяется как любой метод подписания без применения любой специальной технологии для усиления защиты подписи, ее способности идентификации или иной силы, как доказательственной силы. Такой подписью может быть электронный адрес подписавшего; цифровой образ собственноручной подписи; «клик-рэп» (“click-wrap”), которое представляет собой нажатие на клавишу в программе, тем самым подписывающий дает свое согласие на совершение действия (этот метод распространен в электронных магазинах). Использование простой электронной подписи зачастую порождает правовые споры, к примеру, оспаривалось приобретение пожилой женщиной авиабилета во Флориду первым классом стоимостью 6 000 долларов США, когда она выразила согласие на приобретение путем нажатия программной клавиши «Согласен».

Защищенная электронная подпись в отличие от простой подписи использует ряд технологий для повышения способности идентификации и юридической силы, такие как: «динамическая подпись» (“signature dynamics”), заключающая в подписании документа с помощью сенсорного экрана собственноручно; биометрические характеристики человека (голос, особенности печатания текста), собственные криптографические методы.

Цифровая электронная подпись основана на криптографическом методе генерации и подтверждения ЭЦП. Правовой статус ЭЦП, применяемой в России, соответствует данному виду электронной подписи. Но в виду того, что федеральный закон США технологически нейтральный, требования законодательства штатов США и других государств о применении определенной технологии ЭЦП могут быть признаются не применяющимися к отношениям сторон по использованию ЭЦП [5, c. 64].

Согласно статье 301 Закона США стороны самостоятельно устанавливают приемлемые технологии подтверждения подлинности и модели применения в своих сделках с гарантией того, что такие модели и технологии подлежат принудительному обеспечению. Но в виду высокой юридической силы ЭЦП, применяемой на основе криптографии, юристы США рекомендуют использовать криптографический метод.

Основным документом, устанавливающим правовые основы применения электронных документов и электронной цифровой подписи, являлся Закон Республики Беларусь "Об электронном документе" от 10 января 2000 г. №357-3. В нем говорится о том, что в случае применения ЭЦП белорусскими организациями в системе должны использоваться сертифицированные по СТБ криптографические библиотеки, для которых разработан стандарт на криптографические алгоритмы. Существующий закон дает владельцу информационной системы право устанавливать собственные правила применения ЭЦП. Это означает, что, если организация решила внедрить у себя ЭЦП, она сама должна определить правила ее использования, регистрации, выдачи и т.д. и далее, после подписания владельцем системы и пользователем е-подписи договора, взаимодействие сторон регулируется гражданским кодексом.

Существующий на сегодня Закон Республики Беларусь «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» от 28 декабря 2009 года №113-З отменил действие Закона от 10 января 2000 г. Рассмотрим действующий Закон подробнее.

Данный закон направлен на установление правовых основ применения электронных документов, определение основных требований, предъявляемых к электронным документам, а также правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе является равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.

Закон закрепляет государственное регулирование в сфере обращения электронных документов и электронной цифровой подписи, рассматривает особенности электронного документа и электронной цифровой подписи, государственную систему управления открытыми ключами.

Так, ст. 7 Закона гласит, что государственное регулирование в сфере обращения электронных документов и электронной цифровой подписи осуществляется Президентом Республики Беларусь, Советом Министров Республики Беларусь, Национальным банком Республики Беларусь, Оперативно-аналитическим центром при Президенте Республики Беларусь, органами и учреждениями Государственной архивной службы Республики Беларусь, иными государственными органами и другими государственными организациями в пределах их компетенции и в порядке, предусмотренном Законом и иными актами законодательства Республики Беларусь.

В статьях 8-14 описываются полномочия каждого из перечисленных выше органа государственного управления.

Электронные документы, согласно Закону «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» могут применяться во всех сферах деятельности, где используются программные, программно-технические и технические средства, необходимые для создания, обработки, хранения, передачи и приема информации в электронном виде (ст. 15) [3].

Ограничения на применение электронных документов могут быть установлены в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Беларусь.

Электронный документ должен соответствовать следующим требованиям [3]:

• создаваться, обрабатываться, храниться, передаваться и приниматься с помощью программных, программно-технических и технических средств;
• иметь структуру, установленную Законом «Об электронном документе и электронной цифровой подписи»;
• быть представляемым в форме, доступной и понятной для восприятия человеком.

Электронный документ состоит из двух неотъемлемых частей – общей и особенной.

Общая часть электронного документа состоит из информации, составляющей содержание документа.

Особенная часть электронного документа состоит из одной или нескольких электронных цифровых подписей, а также может содержать дополнительные данные, необходимые для проверки электронной цифровой подписи (электронных цифровых подписей) и идентификации электронного документа, которые устанавливаются техническими нормативными правовыми актами.

Электронный документ имеет формы внутреннего и внешнего представления.

Формой внутреннего представления электронного документа является запись информации, составляющей электронный документ, на электронном носителе информации.