Международные электронные сделки

Таким образом, можно говорить о том, что электронная форма сделки отвечает обязательным требованиям, предъявляемым к простой письменной форме сделки:

1. Сделка при электронной  торговле содержится в обмене  документами посредством электронной  связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Данные документы составлены в виде компьютерной записи, т.е. в электронном виде.

2. Электронный документ  подписывается лицом, совершающим  сделку, либо должным образом  уполномоченным им лицом. В качестве  подписи при совершении сделок при ведении электронной торговли используется электронно-цифровая подпись либо иной аналог собственноручной подписи.

Конечно можно отразить графический образ собственноручной подписи с помощью определенных электронных устройств. Однако его применение нецелесообразно, так как адресат, которому направляется электронный документ, должен иметь программное обеспечение, позволяющее отобразить графический образ подписи отправителя, а это не часто невозможно. К тому же применяемое сейчас программное обеспечение позволяет субъектам электронной торговли создавать шаблоны электронных документов и размещать их в своих электронных магазинах, делая их доступными для клиентов. И клиенту остается лишь заполнить определенную форму договора и указать средство, позволяющее его идентифицировать. Например, при заключении договора купли-продажи через Internet вместо подписи покупателя используется номер его кредитной карточки определенного вида.

В соответствии со ст. 7 Модельного закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле: утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №51/162 от 16.12.1996 основными требованиями, предъявляемыми к аналогу собственноручной подписи, являются [1]:

1) он должен достоверно  идентифицировать участника электронной  сделки;

2) он указывать, что он  одобрил информацию, содержащуюся в сообщении данных;

3) он является надежным  для соответствующей цели, для  которой передача данных была  осуществлена, в свете всех обстоятельств, включая любое уместное соглашение.

Конечно же наиболее надежным способом идентификации участников сделки, совершенной в электронной форме является электронной цифровая подпись.

Вывод:

Сделки совершаются в двух формах: устной или письменной. Каждая из форм имеет разновидности. Разновидностями устной формы являются собственно устная; конклюдентные действия, молчание. Разновидностями письменной являются простая письменная; письменная нотариально удостоверенная; электронная форма.

Особенности электронной формы сделки позволяют выделить ее как разновидность письменной формы наряду с письменной простой и нотариально удостоверенной.

ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЭС

2.1 Материально-правовое регулирование

Анализ национальных законодательств ряда стран показывает, что вопросы применения электронных технологий в бизнесе регулируется 4 типами законов [13]:

а) законы об электронной коммерции (торговле), охватывающие наиболее широкий круг общественных отношений: по имеющейся информации такие законы действуют в 7 странах - Австралия, Гонконг, Ирландия, Люксембург, Сингапур, Филиппины, Тунис. Основой этих законов являются Типовой закон ЮНСИТРАЛ и Директива ЕС;

б) законы об электронном документе (4 государства, в т.ч. Беларусь, Таджикистан, Туркменистан), охватывающие значительно более узкий спектр нормативного регулирования;

в) законы об ЭЦП (12 государств, в т.ч. Россия, Литва, Эстония), в которых внимание концентрируется только на одном из реквизитов электронного документа - ЭЦП;

г) четвертый тип законов - об электронных платежах (6 стран, в т.ч. Армения, Украина, Казахстан, Кыргызстан) практически не пересекается с первыми тремя, поскольку имеет весьма специфический предмет (сегодня практически любые банковские платежи – электронные).

Анализ показывает, что в одном государстве редко имеется хотя бы два из четырех «электронных» закона. При этом более общий закон поглощает в себе предмет более узкого: например, закон об электронном документе содержит нормы об ЭЦП (как в Беларуси), а закон об электронной торговле – и нормы об ЭЦП, и нормы об электронном документе.

Текущая позиция ЕС относительно правового регулирования электронного документооборота включает в себя достижение некоторых результатов - это главным образом развитие единообразных законов в независимых государствах с очень различающимися правовыми системами и традициями. Для того, чтобы уяснить всю сложность вопроса, необходимо помнить, что цель Европейского Сообщества состоит не в создании единообразного законодательного порядка, а в содействии торговле, развитию инвестиционной деятельности и свободы передвижения граждан. Поэтому, несмотря на присутствие гармонизации законодательства в определенной степени, она представляется всего лишь одним из средств достижения главной цели, и уж никак не является самой целью.

Наиболее важным законодательным инструментом, используемым ЕС для придания законной силы своим решениям, является Директивы. В них содержится обязательный результат, который государства-члены должен достигнуть в течение указанного срока, но формы и методы достижения результата оставлены на рассмотрение государств.

В сфере электронного документооборота существует две Директивы: Директива об электронной коммерции 2000 года (ДЭК), которая должна быть имплементирована в национальное законодательство государствами-членами ЕС до 17 февраля 2002 года, и Директива об электронных подписях 1999 года (ДЭП), срок ввода действия которой 19 июля 2001 года.

ДЭК устанавливает общие основы для развития электронной коммерции. Статья 9 Директивы требует от государств придания законной силы договорам в электронной форме, устранения создания барьеров в их использовании и запрещает отрицание их юридической силы исключительно на основании электронной формы. Обязательства и выгоды, вытекающие из ДЭК, действительны только в пределах ЕС.

ДЭП является более детализированной и устанавливает основы для юридического признания электронных подписей и требования к государствам-членам в области их сертификации. Статья 5 устанавливает, что "электронные подписи, основанные на квалифицированном сертификате и созданные с помощью защищенного средства" эквивалентны собственноручным подписям. Однако в дальнейшем в статье указано, что электронная подпись не может быть лишена юридической силы исключительно на том основании, что она создана без использования квалифицированного сертификата или защищенного средства. Несмотря на наличие таких определений, текст Директивы остается технологически нейтральным: цель требований состоит в гарантировании того, что достигнута максимальная безопасность, вместо указания на конкретное устройство или метод создания электронной подписи [5, c. 38].

В статье 2 содержится определение "усиленной электронной подписи", которая должна соответствовать следующим требованиям: 1) связана однозначно с подписавшим лицом; 2) достаточна для его идентификации; 3) создается с использованием средств, находящихся под единоличным контролем подписавшего лица; 4) связана с данными, к которым она относится, таким способом, что любое последующее изменение этих данных становится очевидным.

Для проверки электронной подписи используется "сертификат" ("квалифицированный сертификат"). Сертификат представляет собой электронное удостоверение, которое связывает данные для проверки электронной подписи с определенным лицом и подтверждает идентичность этого лица. Квалифицированный сертификат представляет собой сертификат, отвечающий специальным требованиям, описанным в приложении I, и выданным сертифицирующим органом, который соответствует требованиям приложения II.

Теперь можно попытаться сделать анализ, как положения двух Директив воспринимается законодательством государств-членов ЕС, с целью прогнозирования возможности создания единообразных правил обращения электронных документов в пределах ЕС и выбора направления совершенствования законодательства Беларуси в данной сфере. Необходимость унификации права и общеевропейского уже ни у кого не вызывают сомнения.

Германия.

Немецкий подход к приданию юридической силы договорам в электронной форме в части требования собственноручной подписи состоит в построении жесткого режима. В 1997 году вступил в силу Закон о цифровой подписи, который является статьей 3 Закона о регулировании основных условий предоставления информационных и коммуникационных услуг. Недавно аннулированный, данный акт придавал юридическую силу электронным подписям в электронной коммерции. Дополнительные технические требования были закреплены в том же году в Постановлении о цифровой подписи. Данные нормативные акты совместно формировали правовую основу для создания и подтверждения цифровых подписей сертифицирующими органами, которые имеют государственную лицензию. В данное время в Германии происходит процесс регулирования использования криптографии с открытым/закрытым ключом, в процессе чего затрагиваются технические требования к сертифицирующим органам, которые должны полностью соответствовать закону для того, чтобы получить разрешение на осуществление деятельности. Основной упор закона сделан на создании инфраструктуры цифровых подписей, а не на признании юридической силы договоров в электронном формате. Нежизнеспособность данной попытки обусловливается отсутствием специфических положений, касающихся действительности и сферы использования цифровых подписей в электронных сделках. Вместо этого закон содержит технические нормы к сертифицирующим органам, которым они должны соответствовать при получении лицензии [23, c. 21].

Так как официальное признание юридической силы электронных документов равной бумажным не гарантируется законом, как это сделано в ДЭК, то возникает две проблемы гармонизации законодательства. Во-первых, отсутствие официального законодательного признания электронных документов приводит к необходимости проведения дополнительных комментарий в отношении охватываемых сделок. В настоящее время существует большое количество законодательных требований, которым электронные или цифровые подписи не удовлетворяют. Таким образом, определение сделок, могущих заключаться в электронном виде, требует анализа законодательства и, как следствие, увеличение стоимости сделки. Вторая проблема создана разделами 14 и 15 закона. Они устанавливают применимость стандартов цифровой подписи к иностранным сертифицирующим органам. Цифровые подписи, созданные органом из другого государства-члена ЕС, могут быть признаны только в том случае, если они в состоянии продемонстрировать такой же уровень безопасности. Как его можно продемонстрировать - не совсем понятно, но, по всей видимости, требуются похожие условия тестирования и регулирующий режим для соответствия данному положению. Для государств не членов ЕС секция 15(2) указывает, что цифровые подписи могут признаваться равноценными только при наличии международных или межправительственных договоров.

Недостатки и чрезмерная негибкость стандартов, содержащихся в законодательных инициативах 1997 года, противоречили требованиям двух Директив ЕС. Поэтому правительство Германии разработало дополнительное акты для замены существующего закона и дальнейшей интеграции с ДЭП. Это: Германское предложение по основам Закона о цифровых подписях от 16 августа 2000 года, принятое Бундесратом 9 марта 2001 года и вступившее в силу 21 мая 2001 года (Signaturgesetz - SigG). SigG не ставит знак равенства между электронными и собственноручными подписями; точнее он создает основы для соответствия ДЭП. Здесь все же остается обязательный набор правил для создания и выпуска сертификатов, которые могут быть признаны в соответствии с Директивой; однако электронные подписи по определению самодостаточны для того, чтобы являться доказательством заключения сделки в электронной форме. Первая часть закона формулирует цель всего акта: формирование основ для электронных подписей. Казалось бы, она намного более соответствует Директиве, чем в предшествующем законе. Однако, вместо регулирования обращения электронных подписей, закон продолжает построение инфраструктуры цифровых подписей [8, c. 54].

Сейчас идет процесс подготовки к внесению изменений к статье 126(а) Гражданского кодекса, которые гарантировали бы законный статус квалифицированного сертификата. Признание иностранных сертификатов возможно при условии, что выдавшие их сертифицирующие органы прошли аккредитацию и могут обеспечить соответствующий уровень безопасности. В случае, если изменения будут сделаны, то это создаст гарантии использования электронных подписей во всех сферах хозяйственной деятельности вне зависимости от того, в каких отношениях подписи используются.

Новый и усовершенствованный SigG в определенной степени смягчил позицию Германии в отношении электронных подписей, но не достиг цели создания эффективного законодательства, касающегося законного признания договоров в электронной форме.

Франция.

13 марта 2000 года французское правительство приняло закон, вносящий изменения в главу VI Гражданского кодекса, которая главным образом касалась формы и доказательственной силы договоров. Основной упор сделанных изменений направлен на создание общих правил, позволяющих уравнять юридическую силу электронных документов и подписей с собственноручной формой во всех сферах правоотоношений.

Статья 1316 Гражданского кодекса теперь признает в качестве доказательств буквы и цифры или любой другой знак или символ, значение которого может быть легко уяснено, вне зависимости от способа создания и передачи. Для большей определенности статья 1316-1 определяет условия допустимости доказательств в электронной форме: можно с достаточной долей уверенности определить лицо, от которого исходят данные, и способ их создания гарантирует целостность. Соблюдение принципа функциональной эквивалентности намного более либеральное, чем в законодательстве Германии, где признается юридическая сила только определенного вида электронной подписи. Статья 1316-2 указывает, что в случае возникновения расхождений между электронной и бумажной копией, суд определяет, какая из них имеет большую доказательственную силу, основываясь на тщательном изучении всех обстоятельств и на непредвзятом отношении к используемому носителю. Данная глава ГК гарантирует, что электронные документы имеют юридическую силу и возможна оценка их надежности судом без обращения к технологической природе самого документа и связанной с ним электронной подписи [10, c. 35].

Требования к подписи закреплены в статье 1316-4. В ней предусмотрено, что электронная подпись может удовлетворять требованиям, предъявляемым к имеющим юридическую силу документам, в случае, если она указывает на лицо, создавшее подпись, и подтверждает согласие стороны совершить какие-либо действия по обязательству. В статье дается определение термина "электронная подпись": это использование надежного средства идентификации, гарантирующего собственную связь с породившим действием. Далее статья 1316-4 указывает, что "надежные средства идентификации" и "гарантирование связи" определены в Декрете об электронной подписи (decret en Conseil d'Etat), который был принят 30 марта 2001 года. Несмотря на то, что положения ГК абсолютно нейтральны относительно применяемых технологий при создании электронной подписи, Декрет содержит более подробные требования. В частности, он повторяет определение электронной подписи, данное в статье 1316-4, но добавляет новый вид электронной подписи - защищенную, которая должна создаваться средствами, находящимися исключительно под контролем подписывающего лица, и которая гарантирует, что любое изменение, внесенное в документ после его подписания, может быть легко выявлено. Также в этом случае требуется издание сертификата на электронную подпись от независимого сертифицирующего органа. Таким образом, степень безопасности и надежности поднята до уровня, который соответствует технологии цифровой подписи. Однако, важно заметить, что другие технологии и средства обработки документов не исключаются. Шифрование открытым ключом используется только в качестве примера, и, до тех пор, пока не будут найден похожие стандарты, необходимо будет использовать защищенную подпись. Согласно статье 2 Декрета существует презумпция надежность такой подписи в случае, когда она проверена с помощью "квалифицированного электронного сертификата", определение которого похоже на данное в немецком SigG. Поэтому, хоть и кажется, что только технология цифровой подписи в настоящее время удовлетворяет требованиям Декрета, иные способы подписания не исключаются, при условии, что они могут гарантировать такой же уровень безопасности и используют услуги независимых сертифицирующих органов, выдающих квалифицированные сертификаты [29, c. 44].