Источники права

По мере развития общества и государства правовой обычай, а  вместе с ним и обычное право, постепенно вытеснялись законами и  другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, ускорился.⁸

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место  в системе форм (источников) права  большинства стран. Однако их не следует  недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих  в масштабе крупных регионов или  в масштабе страны (обычаи торгового  мореплавания, обычаи портов, международные  обычаи и т.д.)⁹

В российской правовой системе  роль правового обычая как источника  права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что значение обычая для российского права должно возрасти. Уже введена в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота». Часть первая этой статьи гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательном, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». ¹⁰

2.3. Юридический  прецедент

Итак, юридический прецедент — это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря,  судебный прецедент — это судебное решение (даже единичное), в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения дела.¹¹

Прецедент как источник права  известен с древнейших времен. В  Древнем Риме в качестве прецедентов  выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных  дел лишь для самих магистров, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти. Однако постепенно многие наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов  одних магистров повторялись  в эдиктах вновь избранных  магистров и приобретали, таким  образом, устойчивый характер. Прецедент  как источник права широко использовался  также в Средние века и во все  последующие столетия.¹²

Наиболее распространенной формой права является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует  о том, что в странах, где он признается в качестве источника  права, правотворческой деятельностью  занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права.

Так же различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, «когда право декларировано  более высокой судебной инстанцией, суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется». Во втором случае судьи на должны следовать  судебному прецеденту. При этом судьи  не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов  в изложении правовых норм. В таком  случае предполагается, что судебное решение не было правом.¹³

Суды не «творят», не изобретают прецеденты, а с их помощью лишь официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Великобритании, например, к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, Палата лордов.¹⁴

В настоящее время он является важным источником права в государствах, где действует англосаксонское  общее право (в Великобритании, США, Канаде, Австралии и т.д.). Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание судебной системы и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.¹⁵

Несмотря на признание  источником в странах «общего  права», судебный прецедент не имеет  в правовой доктрине однозначной  оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства, оказываются  далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках  методов, а  о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода. ¹⁶

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном»  положении. Это проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что  «законом может быть отменено действие судебного решения», и в том, что  «суды полагают себя обязанными  придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в  надлежащем порядке». Иными словами, если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в  соответствии с установленной процедурой, он должен признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается часто тогда, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе. В противном случае, по справедливому замечанию известного австрийского правоведа Г.Кельзена, суд действует как правоприменитель, но отнюдь не как законодатель. То есть суд в ряде стран только применяет уже существующие в законе нормы права, но не творит новые, создавая прецедент. ¹⁷

В российской правовой системе  судебный прецедент официально источником права не признан, хотя в литературе отмечается тенденция к такому признанию. В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.¹⁸

Таким образом, можно сделать  вывод, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и  развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в  системе источников.¹⁹

2.4. Договор нормативного  содержания

Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах.

Нормативный договор  как источник права – это соглашение двух и более субъектов. В котором  содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон.²⁰

Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, содержащее новые юридические правила.²¹

В отечественной и зарубежной практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между  государствами и государственными образованиями. На основе правовых договоров  нередко строятся взаимоотношения  между государствами и государственными образованиями – субъектами федерации, всегда между государствами, образующими  конфедерацию.

Действующая Конституция  Российской Федерации устанавливает, что с помощью договоров могут  регулироваться, кроме того, взаимоотношения  внутри субъектов Федерации. Так, согласно статье 66 (ч.4) федеральным законом  и договором могут регулироваться взаимоотношения входящих в состав края или области автономных округов.²² Такие договоры заключаются между органами государственной власти автономного округа, с одной стороны, и соответственно органами государственной власти края или области – с другой стороны.

Допуская широкую возможность  регулирования отношений, возникающих  между различными субъектами Федерации  и внутри самих субъектов, договором, российский законодатель в то же время  официально закрепляет положение, согласно которому в случае несоответствия положения  Конституции Российской Федерации  положений Федеративного договора, а также «других договоров  между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов РФ – действует положение Конституции РФ». ²³

Важным видом договора является международный договор. Он представляет собой явно выраженной соглашение между различными субъектами международного права, и в первую очередь между государствами,  призванное регулировать возникающие  между ними отношения путем установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические и договоры, заключаемые  по специальным вопросам. Каждый из них содержит общие правила поведения  и выступает как результат  согласования воль субъектов – участников того или иного договора. В ряде государств, включая Россию, международные  договоры,  в которых участвуют  эти государства, рассматриваются  как основная часть национальной правовой системы.

Ярко выраженным примером правового договора может служить  коллективный договор, регулирующий на предприятиях и в учреждениях  между работодателем (администрацией) и работниками трудовые, социально-экономические  и иные взаимоотношения.

Содержание коллективного  договора составляют взаимные обязательства  сторон по вопросам труда, заработной платы, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в  случае утраты трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопросам обучения новым специальностям и повышения  квалификации. Все положения договора имеют обязательный характер для  предприятий и учреждений, на которые  они распространяются. В них содержатся общеобязательные правили поведения, имеющие, однако, строго ограниченный, локальный характер. ²⁴

2.5. Юридическая  доктрина

Правовая доктрина – это  особая форма права, представляющая собой труды выдающихся ученых-юристов  или общепризнанные правовые учения, на которые можно официально (с  одобрения государства) ссылаться  в процессе применения правовых норм.

Данная форма права  наряду с правовым обычаем является древнейшим способом закрепления юридических  норм. К примеру, еще в Древнем  Риме суды были обязаны при принятии решения ссылаться на работы наиболее известных в то время римских  юристов. ²⁵

Та или иная правовая доктрина разрабатывается применительно  к конкретной системе действующего права и отражает присущие ей особенности. Отсюда и различия между разными  правовыми доктринами, каждая из которых  имеет в виду прежде всего трактуемую в ней определенную систему права.

Правовые доктрины некоторых  современных национальных систем права  во многом идентичны (в силу общих  исторических корней этих систем права, сходных условий их эволюции и  т.д.). Такое доктринальное единство является одним из важнейших критериев  для объединения нескольких однородных систем права в определенную группы (так называемую «правовую семью»), например в романо-германскую правовую семью, правовую семью общего права  т.д. ²⁶

В настоящий момент в англосаксонской  и мусульманской правовой системах в ходе судебного разбирательства  возможны ссылки на труды выдающихся ученых-правоведов в качестве источников права. Например, в странах общего права судьи при пробелах в праве обосновывают свое решение, используя работы английских ученых. Как правило, доктрина выступает в качестве источника права в сферах, где еще не применятся законодательное регулирование по тем или иным причинам. Однако и доктрина в современных условиях все больше и больше  «проигрывает» другим формам права.

В Российской Федерации правовая доктрина не признается официально государством в качестве источника права. Суд  или иной государственный орган  в России при рассмотрении конкретного  юридического дела не вправе основывать свое решение на научных работах  ученых, их комментариях. Данное требование в целом способствует единообразию и законности правоприменительной  практики. В юридической науке  нет единства мнений среди теоретиков по большинству вопросов, что делает невозможным использование правовой доктрины в качестве официального источника  права в современных условиях. Но это не мешает на практике должностным  лицам пользоваться при вынесении  юридического решения научной и  учебной литературы, комментариями  ученых к законодательству в качестве вспомогательного неофициального материала. При этом в нашей стране ни одна юридическая доктрина или правовая идеология не является господствующей, официально признанной или общеобязательной.²⁷

Глава 3. Нормативно-правовой акт как источник права

Под нормативными правовыми  актами понимают акты, изданные управомоченным органом, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера.

Это наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения.

Все без исключения нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру актами. Они издаются или санкционируются только органами государства, имеют волевой характер. В них содержится и через них преломляется государственная воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление уголовно-правовых, гражданско-правовых и иных юридических последствий.

Система нормативно-правовых актов в каждой стране определяется конституцией, а также изданными на ее основе специальными законами, положениями о тех или иных государственных органах, правительственными постановлениями. Законодательством определяется также порядок издания, изменения, отмены и дополнения нормативно-правовых актов; указывается, какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или иной нормативный акт.