Византийское право

 

 

 

          

 

 

 

 

2  ВИДЫ РЕЦЕПЦИИ ПРАВА

 

           В литературе дается несколько классификаций рецепции права. Много внимания ей уделено Е.О. Харитоновым. Он предлагает четыре варианта. Первый предусматривает семь форм рецепции римского права:

           а) изучение в учебных заведениях как юридической общеобразовательной дисциплины с целью формирования мировоззрения будущих правоведов;

           б) изучение римского права как достояния культуры;

           в) исследование, анализ и комментирование римских юридических источников;

           г) непосредственное применение норм и положений римского частного права;

           д) использование норм позитивного римского частного права (источников) как образца при создании нормативных актов (особенно при реализации кодификационных проектов);

           е) использование римско – правовой  методики создания нормативных актов или практики их реализации (применения);

           ж) восприятие и использование основополагающих начал, принципов, идей и категорий римского частного права [9, с. 276]. Предложенная классификация, исходит из необходимости «обособления» отдельных форм рецепции в учебно – методических целях. В реальной практике (истории права), рецепция, как правило, происходит не в одной какой – либо форме, а в их совокупности и взаимодействии.

          В данной классификации не определен критерий. Поэтому значимость ее сомнительна. Тем более что в понятие рецепции включаются не только позитивный правовой материал, но и изучение иностранного права, его комментирование (толкование), исследование римского права (сравнительное право), методика создания иностранного права (правовой опыт). Таким образом, происходит выход за пределы понятия рецепции права.

           Второй вариант классификации рецепции права, основывается на временном факторе. Поскольку рецепция, не обязательно является результатом непосредственного контакта цивилизаций во времени, то в зависимости от характера такого контакта можно разграничивать рецепцию прямую и опосредованную (производную) [9, с.277]. Случаи прямой рецепции, встречаются нечасто. Обычно они имеют место тогда, когда новая локальная цивилизация развивается и достаточно созрела для возрождения в тот момент, когда более ранняя цивилизация угасает или уже угасла, но с той поры прошло не слишком много времени, чтобы были утеряны идеи, правовые памятники и т.п. Примерами такого вида рецепции могут быть рецепция греческого права в Риме, римского права в Византии.

           Идеи римского частного права, отдельные его положения, правовые решения чаще реципируются опосредованно, например, путем заимствования идей из правовой системы какой – то страны, уже реципировавшей римское право (вторичная, опосредованная, производная рецепция).

          Идею разграничения прямой и непрямой рецепции права едва ли можно считать плодотворной. Рецепция не может быть опосредственной. Реципируется конкретный материал конкретной страны. Если же заимствование происходит через вторую, третью страну, то этот материал уже претерпел изменения и не является в данном случае, римским правом. Страна реципиент и выбрала его, потому что он подходит ей больше, чем первоначальный (римский) вариант.

           Аргумент территориальной близости или удаленности несостоятелен, потому что, как уже отмечалось ранее, рецепция не имеет пространственных и временных ограничений.

           Третий вариант классификации – существование рецепции явной и латентной (скрытой). Это имеет место в тех случаях, когда заимствование определенных идей либо принципиальных решений римского права происходит в процессе правотворчества, но при этом декларируется принципиально иной подход, отказ от «устаревшего» права, и т.д.

           Вариант классификации интересен и на первый взгляд кажется верным. Но латентность означает, что явление находится вне государственного контроля или не осознанно законодателем. Однако рецепции не может быть вне государственного санкционирования и тем более быть неосознанным проявлением. Требуется предварительная работа по поиску страны – донора  и выявлению конкретного правового материала необходимого для страны – реципиента, его перевод на национальный язык, его хотя бы поверхностное изучение и другие действия. Все они имеют внешнее выражение, то есть  являются осознанными.

           Заслуживает внимание классификация рецепции на основании географического критерия, ареала (четвертый вариант). На этом основании предлагается сказать о наличие трех «чистых» типов рецепции римского права: византийской, западноевропейской континентальной и английской [9, с.278].

           Для византийского типа рецепции характерно:

           а) проведение систематизационных работ в отношении римского права (консервация последнего) на материалах первоисточников и без глубоких исследований принципов римского права как такового;

           б) ограничение философского основания рецепции (и правотворчества) христианским учением в его православной (восточноевропейской) интерпретации;

           в) ограничение в пространстве процесса рецепции: на ранних этапах — не только рамками одной империи, но и, как правило, организация его лишь в 2—3 городах — Константинополь, Берит;

           г) наличие перерыва в процессе рецепирования римского права, прекращение или приостановление естественного хода событий завоеванием Византии турками в XV в.;

           д) ограниченность форм рецепции, используемых в Византии и странах этой цивилизации.

           Западноевропейский континентальный тип рецепции отличается:

           а) длительным сроком общего процесса рецепции, на протяжении которого, на каждом витке, происходит накопление материала, разнообразнее становятся формы, углубляется понимание сущности римского права;

           б) основательными теоретическими исследованиями буквы и духа римского частного права (глоссаторы, комментаторы, филологическая, историческая и др. школы);

           в) наличием философского базиса (учение о естественном праве, гражданском обществе, правовом государстве и т.п.);

           г) обусловленностью рецепции неотложными нуждами торгового оборота, то есть проведение ее по инициативе «снизу»;

           д) параллельностью процессов рецепции в разных странах (итальянские города – государства, Франция, Германия, Нидерланды и др.);

           е) разнообразием форм рецепции, применяемых как в различные исторические периоды, так и одновременно;

           ж) доведением рецепции римского частного права до логического завершения (создание на его фундаменте гражданских кодексов, уложений, сводов и т.п.);

           и) фундаментальностью кодификаций, проведенных в различных странах и регионах Западной Европы на основе положений римского частного права, обеспечивающей их пригодность в качестве материала для вторичных, производных рецепций.

           Англосаксонский тип рецепции, является самым классическим и в то же время парадоксальным типом рецепции римского частного права. Рецепция состоит, прежде всего, в восприятии духа римского права, его основных принципов, идей и положений. Кроме того, существует многообразие форм рецепции, реализуемых в зависимости от конкретных цивилизационных, исторических и географических особенностей.

           С учетом сказанного,можно говорить об особом типе — англосаксонском — рецепции римского частного права, суть которого состоит в восприятии духа римского частного права, подхода к правотворчеству, наконец, концепции создания норм позитивного права [9, с.278 – 283].

           В литературе широко распространено деление рецепции права на теоретическую и практическую. Утверждается, что в позднее средневековье римское право было воспринято «теоретически», а его «практическая» рецепция наступила лишь в конце XV—начале XVI в. Эта точка зрения, основанная на узко позитивистском определении права, игнорирует тот факт, что все многообразные «практические» правовые системы, возникшие в XII и XIII вв., такие как каноническое право, королевское и городское право, сами уже восприняли множество концепций, принципов и норм римского права, Юстиниановские тексты большей частью не были законами и не были пригодны для прямого применения. Однако они были «правом», были источником позитивного права, прежде всего канонического, но также и других правовых систем. Римское право было «писаным разумом» — «ratio scripta» [10, с. 105].

           Но главное в другом. При разграничении теоретической и практической рецепции права смешиваются два разных понятия: заимствование иностранного нормативного правового материала (рецепция) и изучение иностранного права, преподавание его в учебных заведениях (наука и дисциплина). Последнее непосредственного отношения к рецепции не имеет. Оно может служить ее предпосылкой.

Иная классификация рецепции права  имеет два варианта: заимствование  прошлого правового опыта и заимствование  элементов современных правовых систем. Первый исключает механическое заимствование. Второй случай чаще всего таит в себе возможность механического заимствования правовых систем. Данный вариант характерен для правовых систем традиционных обществ [11, с. 88].

           Весьма распространен взгляд, отрицающий механический характер рецепции. Утверждается, что «в чистом виде, заимствований не бывает: заимствуя чужой институт, каждый народ его изменяет, вносит что – то  новое, свое» [12, с. 56], что заимствуемый элемент обязательно изменяется, преобразуется [13, с. 298]. Закономерностью любой рецепции права, является определенная трансформация воспринятых правовых норм и институтов. Правовая норма, перенесенная из одного общества в другое, должна быть приспособлена к социально – экономическим и политическим условиям воспринявшего ее общества. Рецепция права является поэтому не отдельным актом заимствования элементов чужого права, но сложным и длительным процессом усвоения каким – либо обществом правовых норм, юридической терминологии, правовых идей, выработанных в рамках другого общества. Простой перенос каких – то правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть, и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет [13, с. 298].

           Вывод авторов о том, что рецепция – не  механическое заимствование, потому что она представляет собой восприятие, трансформацию и адаптацию реципируемого материала, противоречив. Одно не исключает другое.

           Рецепция права – это заимствование иностранного элемента в его неизменном, как иногда говорят, в чистом виде. Если элемент претерпевает изменения, то следует говорить в лучшем случае о рецепции принципа. Заимствуется идея правового регулирования определенных общественных отношений, а не нормативный материал. Допустим, реципируется гражданский кодекс. Часть норм сохраняется в неизменном виде, часть меняет содержание. Вот неизменная часть и есть рецепция права. То, что называют «немеханической рецепцией», творческой рецепцией, на самом деле представляет собой учет иностранного правового опыта (опыта – знания): правотворческого и правоприменительного.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

          

 

 

 

 

 

3 ПРИЗНАКИ И ИСТОРИЧЕСКИЕ ФАКТОРЫ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ               РЕЦЕПЦИЮ ИНОСТАРННОГО ПРАВА В РОССИИ.

   

           Древнерусское право, как и другие правовые системы права, не избежало заимствования норм иностранного права. Русское право выросло на основе восточнославянских,  юридических норм в конце I тысячелетия нашей эры. При возникновении и в первые века своего существования оно обладало всеми основными признаками древнего права в его восточном варианте. Однако внешние влияния, общение с более культурными народами, в первую очередь с наследницей Восточной Римской империи – Византией, ускорили переход Руси к средневековому праву, что и произошло в ХI–ХII вв. Переход сопровождался заимствованием правового материала других стран [14,с. 157].

           Рецепцию права как явление отличают следующие признаки:

           1) это заимствование иностранного права;

           2) заимствование добровольное;

           3) заимствование неограниченное во времени, в пространстве и по кругу субъектов.

           Их может быть и больше, но именно эти являются определяющими.

           1)рецепция права – это заимствование иностранного правового материала. Заимствовать – значит «перенять», «перенести» какие – либо ценности сосуществующей иностранной культуры в актуальную деятельность своей страны. Жизнь народов – не изолированное их состояние. Она выступает как «громадный обмен, охватывающий все стороны человеческого бытия». Тот же самый закон, который имеет силу для мира материального, существует и для духовного, ибо жизнь есть «заимствование извне и внутреннее присвоение». Заимствование и ассимиляция — вот те две основные функции, на существовании и равновесии которых основываются бытие и здоровье всякого живущего организма. Прекратить заимствование извне и «присудить организм к развитию изнутри — значит умертвить его», ибо «развитие изнутри начинается только у трупа» [15, с.5]. Заимствование правового материала — это аксиома, многократно подтвержденная не только и даже не столько теоретически, сколько практически.