Договор займа и кредитный договор: сравнительная характеристика

В соответствии со статьей 9 Банковского Кодекса Республики Беларусь небанковская  кредитно-финансовая  организация - это юридическое лицо,  имеющее право осуществлять отдельные банковские  операции  и виды деятельности, предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса, за исключением   осуществления  в  совокупности  следующих   банковских операций: привлечения  денежных средств физических  и  (или)  юридических лиц во вклады (депозиты); размещения привлеченных денежных средств от своего имени  и  за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности; открытия  и  ведения  банковских  счетов  физических  и   (или) юридических лиц.

Банк   -   юридическое   лицо,  имеющее  исключительное   право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение  денежных средств физических  и  (или)  юридических лиц во вклады (депозиты); размещение привлеченных денежных средств от своего имени  и  за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности; открытие  и  ведение  банковских  счетов  физических  и   (или) юридических лиц.  Банк  вправе  осуществлять  иные  банковские  операции  и  виды деятельности, предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса.

Заемщиком по кредитному договору выступает лицо, которое  получает денежные средства для предпринимательских  или потребительских целей.

Сторонами договора займа могут быть любые лица, в  том числе некоммерческие организации  и граждане в их бытовой и предпринимательской  областях деятельности.

Тем не менее, не могут выступать в роли заимодавцев  финансируемые собственником учреждения, поскольку имеющееся у них право оперативного управления подобные правомочия по распоряжению имуществом собственника не включает. Казенные предприятия заимодавцами быть могут, но только с согласия их собственника.

3.2 ПРЕДМЕТ

Исходя из определения договора займа ст. 760 ГК Республики Беларусь, предметом займа могут являться деньги либо иные вещи, определенные родовыми признаками.

 Можно выделить следующие виды займа:

 • заем, предметом которого являются денежные средства (белорусские рубли, иностранная валюта);

 • заем, предметом которого являются вещи;

 • коммерческий заем (случаи аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ, услуг).

Согласно п.2 ст. 138 ГК Республики Беларусь вещами, определяемыми  родовыми признаками, признаются вещи, обладающие признаками, присущими всем вещам того же рода, и определяющиеся числом, весом, мерой. Вещи, определяемые родовыми признаками, являются заменимыми. В качестве предмета займа не могут вещи, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота или нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению. Наиболее очевидный пример, прямо упомянутый в п.2 ст. 760 ГК, – заем денежных средств в иностранной валюте и валютных ценностей. Такие сделки могут совершаться лишь в случаях и порядке, предусмотренных Законом Республики Беларусь от 22 июля 2003г. №226-3 "О валютном регулировании и валютном контроле". Рассмотрим заем, предметом которого являются денежные средства.

Многие субъекты предпринимательской деятельности опасаются предоставлять займы, поскольку полагают, что эта операция может быть рассмотрена как банковская. Виды банковских операций перечислены в ст. 14 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее – БК). Наиболее близкая к займу операция названа «размещение привлеченных денежных средств физических и (или) юридических лиц на условиях возвратности, платности и срочности». Исходя из положений указанной статьи, предоставление организацией займа за счет средств, которые не являются привлеченными, не относится к банковским операциям. Более того, даже неоднократное предоставление займов не образует банковской деятельности, если эти займы предоставляются за счет собственных средств. Что касается «привлеченных средств», то главная проблема состоит в определении данного понятия. По нашему мнению, под привлеченными средствами следует понимать средства, в отношении которых есть обязательства по их возврату, т.е. это не любая задолженность, а именно задолженность по обязательству, согласно которому данное лицо получало денежные средства (привлекло их) и обязано их вернуть. [16]

Судебная практика по данному вопросу складывается пока не совсем однозначно.

Приведем следующий  пример.

В суд  обратился заимодавец с требованием  о взыскании процентов за пользование  денежными средствами, переданными заемщику по договору займа. В ходе рассмотрения дела заемщиком был предъявлен встречный иск о признании договора займа недействительным. Суд отказал в удовлетворении первоначального иска и признал договор займа недействительным.

 В решении суд указал, что на момент предоставления займа заимодавец не имел собственных активов, что подтверждает анализ бухгалтерской отчетности истца. Следовательно, по договору займа заимодавцем были перечислены привлеченные денежные средства, что является нарушением норм банковского законодательства. Так, согласно ст. 14 и 93 БК привлечение денежных средств физических и (или) юридических лиц во вклады является банковской операцией, осуществление которой подлежит лицензированию. Поскольку заимодавец не имел подобного разрешения, то заключенный договор займа на основании норм ст. 163, 174 ГК признан недействительным.

 Кассационная инстанция отменила решение по делу на том основании, что ст. 760 ГК не содержит условия о предоставлении займа только за счет собственных средств. Кроме того, из материалов дела усматривается, что перечисление суммы займа было осуществлено платежным поручением обслуживающему банку заимодавца о списании с его расчетного счета денежных средств и зачислении указанной суммы на расчетный счет заемщика. Анализ ст. 201 БК позволяет сделать вывод о том, что денежные средства, находящиеся на расчетном счете, являются собственностью владельца счета.

 Кассационная инстанция пришла к выводу, что заключенный сторонами договор займа соответствует требованиям ст. 760 ГК и признание его судом недействительным неправомерно. А следовательно, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на суму займа в соответствии со ст. 762 ГК.

 Надзорная жалоба, рассмотренная должностным лицом, имеющим право принесения протеста, на постановление кассационной инстанции по данному делу оставлена без удовлетворения.[6]

Таким образом, кассационная инстанция исходила из того, что юридическое лицо вправе предоставить заем за счет средств, находящихся  в его собственности, вне зависимости от наличия собственных активов.

Предметом кредитного договора являются только денежные средства. Более того, выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, то есть предметом кредитных отношений  становятся права требования, а не деньги (в виде денежных купюр). Так как предметом кредитного договора являются денежные средства (национальная или иностранная валюта), определенные родовыми признаками (а не конкретные купюры и т.п.), законодатель передачу денег в кредитном отношении рассматривает как смену их собственника. Кроме того, и вещи, определенные родовыми признаками, и денежные средства – потребляемы. Заемщик в процессе извлечения из заимствованных вещей (денежных средств) полезных свойств потребляет, перерабатывает, применяет, отчуждает, т.е. владеет, пользуется, распоряжается, а значит, – выступает собственником.

3.3 ФОРМЫ

В статье 139 Банковского  Кодекса Республики Беларусь особое значение придается требованиям  к форме кредитного договора. Прежде всего, договор должен быть заключен в письменной форме. Форма договора займа зависит от субъектного состава участников договорных отношений, а также от суммы займа (ст.761 Гражданского Кодекса Республики Беларусь).

Во-первых, такой  договор должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законодательством размер базовой величины, во-вторых, в случае, когда займодавцем является юридическое лицо (независимо от суммы). (см. приложение 1).

Подтверждением  заключения договора займа может быть письменная просьба об отсрочке возврата взятых взаем денег или вещей, другой документ (например, расписка), удостоверяющий передачу заемщику определенной денежной суммы или вещей установленного количества.

Последствием  несоблюдения письменной формы кредитного соглашения является его недействительность. А именно: такой договор считается ничтожным. Иными словами, это означает, что кредитный договор, заключенный сторонами путем достижения лишь устного соглашения, для его сторон никаких юридических последствий не несет, за исключением тех, которые связаны с его недействительностью. Такой договор ничтожен с момента его совершения, в связи с чем, каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах.

Как договор  займа, так и кредитный договор  не требуют нотариального удостоверения. (см. приложение 2).

3.4 СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ

Согласно п.1 ст.402 ГК первым существенным условием договора является предмет договора. В кредитном договоре и договоре займа он определяется по-разному. Предмет договора в договоре займа - это любые вещи, определяемые родовыми признаками, в том числе деньги, в кредитном договоре - это только денежные средства. Также можно отметить принципиальные отличия в источниках денежных средств, используемых для займа и кредита.

В ст.8 и 14 БК определено, что кредитование как банковская операция представляет собой размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности. Эти же статьи кодекса привлеченными денежными средствами называют депозиты юридических и физических лиц. На первый взгляд именно эти денежные средства и должны являться источником кредитования. Однако использование выражения «размещение от своего имени и за свой счет» дает основание полагать, что источником кредитования может также выступать собственный капитал банка. Кроме того, на основании ст.197 БК банк имеет право пользоваться временно свободными денежными средствами на текущих (расчетных) счетах клиентов с уплатой процентов в размере и порядке, определяемых договором текущего банковского счета (ст.204 БК). Применяемую на практике классификацию источников денежных средств, используемых для кредитования, следует признать достаточно условной, так как остаток безналичных денежных средств на корреспондентском счете банка обезличен, поскольку представляет собой запись по счету. В отношении источников денежных средств для займа ситуация несколько иная. Во-первых, в качестве займа может выступать денежная сумма, зачисленная на счет именно как заем. На это будет указывать назначение платежа в платежном поручении. Во-вторых, займом признаются случаи аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товара (хотя ст.770 ГК называет эти случаи коммерческим займом, на него распространяются все общие правила о займе).

Что касается иных существенных условий, то для договора займа ГК их не устанавливает. Для  кредитного договора ст.140 БК определен специальный перечень следующих существенных условий:

- о сумме кредита с указанием валюты кредита.

Согласно п.11 Инструкции не допускается исполнение обязательства банка по предоставлению кредита в валюте, отличной от валюты кредита, предусмотренной кредитным договором, за исключением предоставления кредитов с использованием банковских пластиковых карточек в соответствии с законодательством Республики Беларусь. По сравнению с банковским переводом указанное правило выглядит не гибким, так как банковский перевод, осуществляемый за счет собственных средств клиента, может быть исполнен в иной валюте, отличной от валюты счета, с которого осуществляется данный перевод (так называемый банковский перевод с конверсией, покупкой, продажей - п.20 Инструкции о банковском переводе, утвержденной постановлением Правления Национального Банка РБ от 29.03.2001 № 66). Тем не менее Национальный Банк РБ в письме от 05.03.2007 № 31-14/287 субъектам валютных операций - резидентам до 1 января 2008 г. разрешил:

- перечисление белорусских рублей со счетов по учету кредитов в оплату приобретаемой иностранной валюты;

- перечисление иностранной валюты со счетов по учету кредитов при ее продаже (конверсии);

- о сроке и порядке предоставления и возврата кредита.

Срок предоставления кредита может быть определен сторонами в виде конкретной календарной даты (встречается реже) или в виде определенного количества дней после предоставления в банк определенных документов или совершения клиентом определенных действий (наиболее распространенный вариант). Срок предоставления займа, как правило, связывается с определенной датой. Предоставление кредита осуществляется в соответствии с условиями кредитного договора либо путем перечисления банком денежных средств на счет кредитополучателя, либо путем перечисления банком денежных средств в оплату расчетных документов, представленных кредитополучателем, либо путем использования денежных средств в соответствии с указаниями кредитополучателя. Порядок возврата кредита, как правило, представляет собой согласованный сторонами график платежей;

- о размере процентов за пользование кредитом и порядке их уплаты, а также о размере платы за пользование кредитом и порядке ее внесения, если обязанность ее внесения предусмотрена кредитным договором.

Обязательное  условие о процентах указывает на то, что договор кредита всегда является возмездным. По договору займа займодавец также имеет право на получение процентов с заемщика, если иное не предусмотрено законодательством или договором (ст.762 ГК). Иными словами, договор займа может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Кредитополучатель, не возвративший кредит в срок, обязан до его полного возврата уплачивать проценты за пользование кредитом в  повышенном размере, определенном в  договоре, если иной размер не предусмотрен законодательством (ч.4 ст.145 БК). Правило об уплате повышенных процентов характерно, как правило, для кредитных договоров;

- о целях кредитования, если кредитный договор предусматривает предоставление кредита под гарантию Правительства или местного исполнительного и распорядительного органа;

- о способе обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

Исполнение  обязательств, как по кредитному договору, так и по договору займа может  обеспечиваться способами, предусмотренными законодательством или договором. Исполнение обязательств по кредитному договору может быть обеспечено дополнительными способами в силу специфики банковской деятельности, в частности гарантийным депозитом денег, залогом имущественных прав (требований), вытекающих из договора банковского вклада (депозита), банковского счета и др.;