Строительный подряд

1.2 Понятие договора  строительного подряда

Глава 37 Гражданского кодекса РФ рассматривает договор строительного подряда как отдельный вид договора подряда и применяет к нему положения договора подряда, если иное не установлено правилами, предусмотренными непосредственно для договора строительного подряда.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ подряд —  такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить  по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.

Статья 740 Гражданского кодекса  РФ закрепляет, что "по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену".

Эта же статья устанавливает, что "договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ".

Законодательство также  распространило правила о договоре строительного подряда на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, правда с оговоркой "если иное не предусмотрено договором".

Более того, согласовано  ст. 740 Гражданского кодекса РФ "в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока".

Для уяснения социально-экономической  сущности и гражданско-правовой природы  договора строительного подряда  большое значение имеют выявление  и анализ его существенных условий, освещаемых в литературе крайне противоречиво и спорно. Некоторые авторы вообще не оперируют понятием "существенные условия договора строительного подряда", исследуя иные гражданско-правовые категории. Например, Ю.В. Романец пишет о квалифицирующих признаках строительного подряда и в качестве таковых выделяет: 1) выполнение работ на объекте, неразрывно связанном с землей, и 2) сложность и значимость выполняемых работ, влияющих на прочность и нормальное функционирование здания (сооружения). Отметим то обстоятельство, что действующее гражданское законодательство и иные правовые акты не используют понятие "признаки договора", тогда как термин "существенные условия договора" широко применяется для раскрытия сущности того или иного гражданско-правового договора. Таким образом, категория "признаки договора" имеет лишь "литературное" значение и не может применяться для практического разграничения гражданско-правовых договоров.

Представляется, что выделяемый Ю.В. Романцом второй квалифицирующий признак договора строительного подряда лишен правового значения, поскольку не известно ни одного судебного решения или иного правоприменительного акта, опирающегося на возможность его использования.

Что касается первого  сформулированного данным автором  признака, то на наш взгляд он несколько неточен. Дело в том, что строительные работы могут выполняться не только на земле, но и на ином объекте недвижимости (например, надстройка последующих этажей), однако это обстоятельство не меняет сущности строительного подряда.

Таким образом, ч. 2 ст. 740 ГК РФ не связывает возможность заключения и исполнения договора строительного  подряда с тем, что работы выполняются  на объекте, неразрывно связанном с  землей. Более того, в этой гражданско-правовой норме нет упоминания о взаимосвязи выполняемых строительных работ с недвижимостью, хотя здание или сооружение есть разновидность объектов недвижимости. Основной упор в ч. 2 ст. 740 ГК РФ сделан на неразрывности работ и объекта, на котором строительные работы выполняются. Думается, что ошибка законодателя.

Неразрывность работ  и объекта характерна не только для  договора строительного подряда, но и иных гражданско-правовых договоров, так или иначе опосредующих выполнение каких-то работ. Кроме того, неразрывно взаимосвязаны не только работы и объекты, но и услуги, оказываемые на тех или иных объектах. К примеру, по договору возмездного оказания медицинских услуг могут оказываться и оказываются услуги, неразрывно взаимосвязанные с индивидуальными особенностями того или иного пациента. Значит, неразрывность работ и объектов, на которых они выполняются, не является квалифицирующим признаком именно договора строительного подряда.

Кроме того, строительные работы могут выполняться не только по договору строительного подряда, а в силу других гражданско-правовых договоров. Например, согласно ч. 3 ст. 162 Жилищного кодекса РФ в договоре управления многоквартирным домом должны быть указаны перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, порядок изменения такого перечня, а также перечень коммунальных услуг, которые предоставляет управляющая организация. В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности, на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (кондедату), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Создание недвижимого имущества означает не что иное, как его строительство, и в этой части концессионное соглашение носит подрядный характер. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что подрядная часть концессионного соглашения сформулирована несколько по-иному, чем в ч. 2 ст. 740 ГК РФ, на наш взгляд, более точно.

В качестве субъектов  договора строительного подряда  признаются заказчик и подрядчик. Участие  третьих лиц на стороне заказчика  и подрядчика не исключается, но практически значима система генерального подряда, приводящая к тому, что на стороне подрядчика в выполнении строительно-монтажных работ выступать участвовать субподрядчики. Хотя правовые нормы, устанавливающие сущность системы генерального подряда, в действующем Гражданском кодексе РФ включены в параграф 1 главы 37, что придает ей универсальное значение, практически система генерального подряда применяется при осуществлении строительно-монтажных работ, т. е. при возведении и реконструкции объектов недвижимости, и редко — в иных случаях. Отмеченное обстоятельство, однако не дает оснований для выделения такой особенности договора строительного подряда, как широкое применение системы генерального подряда. Привлечение или не привлечение субподрядчиков не влияет на социально-экономическую и юридическую характеристику договора строительного подряда (кстати, в современных условиях чаще встречается вариант выполнения строительно-монтажных работ одним подрядчиком), поэтому утверждение о широком применении системы генерального подряда несколько не соответствует сложимся социально-экономическим условиям выполнения строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с ними услуг.

Заказчиком по договору строительного подряда может  быть физическое или юридическое  лицо в пределах правоспособности и дееспособности. Приобретение статуса заказчика обусловливается заключенным договором строительного подряда. Усложнение его гражданско-правового статуса заказчика связано с тем, что заказчик по договору строительного подряда одновременно может выполнять гражданско-правовые функции государственного или муниципального заказчика, инвестора, участника долевого строительства или потребителя. В первом случае правовое положение заказчика по договору строительного подряда дополнительно определяется, в том числе бюджетным законодательством и законодательством о финансовых основах местного самоуправления; во втором — законодательством об инвестиционной деятельности: Законом Российской Федерации от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; в третьем случае — Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и, наконец, на взаимоотношения с участием потребителей распространяется действие Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей". Кроме того, гражданско-правовое положение заказчика может зависеть от вида и организационно-правовой формы, предмета, целей и задач деятельности юридического лица. К примеру, в соответствии ст. 2 ст. 84 ГК РФ вкладчики не вправе участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени иначе, как по доверенности. Они не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества. Таким образом, заключенный полными товарищами договор строительного подряда обязателен для вкладчиков товарищества на вере. Существуют юридические лица, для которых законодательство и иные правовые акты устанавливают структуру инвестиционного портфеля. По всей видимости, обоснован вывод о том, что инвестиции и участие в договоре строительного подряда для таких юридических лиц возможны в допускаемой действующим законодательством части. Для юридических лиц с установленным законом и правопорядком предметом деятельности заключение и исполнение договора строительного подряда объективно ограничено целями и задачами функционирования. Государственные и муниципальные заказчики вправе действовать только в пределах закрепляемых законодательством полномочий.

Подрядчиками по договору строительного подряда признаются субъекты гражданского права, имеющие необходимые полномочия на выполнение строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с ними услуг. Необходимые полномочия основываются на соответствующем объеме правоспособности и дееспособности субъекта гражданского права, виде и организационно-правовой форме юридического лица и лицензии, поэтому не все организации с установленным предметом деятельности могут заключать и исполнять договоры строительного подряда в качестве подрядчиков (например, банки, страховые организации, инвестиционные фонды, аудиторские организации). В результате осуществленной приватизации государственных и муниципальных предприятий в строительном комплексе Российской Федерации основной организационно-правовой формой юридических лиц — подрядчиков стали хозяйственные общества, определенное распространение имеют производственные строительные кооперативы. Федеральные законы, фиксирующие данные организационно-правовые формы коммерческих организаций, имеют общее значение и не учитывают специфики того или иного вида предпринимательской деятельности. Думается, это не совсем верно, поскольку отражение особенностей содержания предпринимательской деятельности способствовало бы повышению эффективности самой деятельности, в рассматриваемом случае — строительной. Рыночный специалист, как правило, лучше справляется со своими профессиональными обязанностями, чем лицо, занимающееся чуть ли не всеми видами допускаемой предпринимательской деятельности. Это тем более относится к определению правового положения субподрядчиков, специализирующихся на конкретных видах строительно-монтажных работ и имеющих соответствующие лицензии и разрешения.

Глава 2. Содержание и исполнение договора строительного подряда

2.1 Права и обязанности заказчика

Содержание договора строительного подряда как относительного правоотношения сводится к взаимным правам и обязанностям, обусловленными существенными условиями заключенного договора строительного подряда. В ходе исторического и правового эволюционирования договор строительного подряда приобрел черты классической синаллагмы: каждая из сторон этого договора обладает правами и обязанностями, поэтому анализ и исследование прав и обязанностей сторон будет носить комплексный и взаимопроникающий характер. В ходе изучения обязанностей подрядчика одновременно будут проанализированы права заказчика, поскольку обязанностям подрядчика соответствуют права заказчика. И наоборот, правам подрядчика соответствуют обязанности другой стороны — заказчика, поэтому изучение прав подрядчика означает одновременное изучение обязанностей другой стороны. На содержательную сторону договора строительного подряда большое влияние оказывают правовые нормы, отражающие особенности правового положения некоторых его субъектов. Поэтому определенное внимание будет уделено правам и обязанностям сторон в случае участия в заключении и исполнении договора строительного подряда потребителей, государственных и муниципальных заказчиков, участников долевого строительства. Применение в строительстве системы генерального подряда ставит ряд непростых организационно-правовых вопросов, связанных с динамикой исполнения и ответственностью по договору строительного субподряда и оказывающих влияние на содержательную сторону гражданских правоотношений с участием генеральных подрядчиков и субподрядчиков, поэтому данная группа вопросов и проблем нуждается в обособленном изучении. Кроме того, на содержании и исполнении договора строительного подряда сказывается нормативно-правовое регулирование, закрепленное не только в Гражданском кодексе РФ, но и в других законах и иных правовых актах, прежде всего, в Градостроительном Кодексе Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. К сожалению, содержание вновь принимаемых законов и, в частности Градостроительного кодекса РФ, не вполне согласовано с Гражданским кодексом РФ, иногда противоречит ему, что вызывает трудности в правоприменительной деятельности.

Анализ прав и обязанностей заказчика и подрядчика осложняется  тем, что по договору строительного  подряда подразделяются на несколько  больших классов: 1) предусмотренные  параграфом 1 главы 37 ГК РФ и возникающие независимо от конкретной разновидности договора подряда; 2) предусмотренные параграфом 3 главы 37 ГК РФ, регулирующим договорные отношения по строительному подряду; 3) предусмотренные законами и иными правовыми актами, регулирующими входящие в состав предмета гражданского права имущественные и организационные отношения, складывающиеся в ходе осуществления конкретных видов строительства; 4) предусмотренные заключенным договором строительного подряда. К примеру, ни в одном законе или ином правовом акте не предусмотрена обязанность заказчика предоставлять производственные и социально-бытовые услуги, но по договору строительного подряда возникновение такой обязанности вполне возможно. Поскольку законы и иные правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность в строительстве, не устанавливают обязанность заказчика по предоставлению производственных и социально-бытовых услуг, постольку исполнение этой обязанности в случае ее установления на основе конкретного договора будет осуществляться по правилам главы 22 ГК РФ.

В литературе справедливо  отмечается, что в законодательстве и иных правовых актах отсутствует  регламентация порядка фиксации исполнения обязанности по передаче земельного участка. Рекомендации в  адрес договорной практики, конечно, обоснованны, но целесообразнее устранить образовавшийся пробел путем нормативно-правового регулирования, предусмотрев в Градостроительном кодексе РФ способы и порядок фиксации исполнения обязанностей по подготовке и передаче земельного участка или подлежащего реконструкции или капитальному ремонту объекта недвижимости.

Непростые вопросы соотношения  Гражданского кодекса РФ и Градостроительного кодекса РФ возникают при анализе  обязанности заказчика оплатить законсервированное строительство. Гражданско-правовые последствия консервации строительства предусмотрены ст. 752 ГК РФ: если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ. Прежде всего, возникает проблема соотношения данной обязанности заказчика с рисковым положением подрядчика. Подрядчик как специалист несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего объект договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком. Причина приостановления работ по договору строительного подряда вполне может быть связана со случайной гибелью или случайным повреждением объекта строительства. Представляется, что в данном случае заказчик не обязан оплачивать убытки и расходы, являющиеся следствием рискового положения подрядчика. Кроме того, ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ предусматривает, что при необходимости прекращения работ или их приостановления на срок более чем шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта строительства. Таким образом, Градостроительный кодекс РФ оперирует понятием, не используемым в параграфе 3 главы 37 Гражданского кодекса РФ — прекращение работ.