Публичный договор

Делая вывод из сказанного, М.И. Брагинский отмечает, что «режим, установленный применительно к договорам присоединения, оказывается все же менее ущемляющим контрагента лица, чьи интересы обеспечивает своей защитой законодатель. Это обстоятельство дает основания сделать вывод, что, если заключенный договор попадает одновременно под действие обеих статей – 426 и 428 ГК РФ, право выбора в применении той или другой статьи должно принадлежать потерпевшей стороне» [4, с. 262].

Некоторые ученые вообще говорят о нецелесообразности выделения в качестве различных категорий обязательств публичного договора и договора присоединения [17, с. 54]. Однако данная позиция, на наш взгляд, представляется неверной, поскольку не принимаются во внимание особенности каждого из этих договоров.

Договором присоединения признается договор, условия которого определены лишь одной из сторон, причем таким образом (в формуляре, типовом бланке или иной стандартной форме), что другая сторона лишена возможности участвовать в их формировании, и может их принять лишь путем присоединения к договору в целом (п. 1 ст. 398 ГК).

В целях выяснения соотношения правовой природы публичного договора и договора присоединения необходимо провести их сравнительный анализ. Для данных договоров характерны следующие отличительные признаки:

1) область применения договора  присоединения значительно шире, чем публичного договора, в частности:

- предметом договора присоединения  могут быть любые обязательства, тогда как в публичном договоре  только обязанность по продаже  товаров, выполнению работ или  оказанию услуг;

- формально сторонами в договоре  присоединения могут быть любые субъекты гражданских правоотношений как на стороне, диктующей условия, так и на стороне присоединяющейся. В публичном договоре сильной стороной обязательно является коммерческая организация;

- условия договора присоединения  могут распространяться на любые отношения, тогда как условия публичного договора только на те, в которых характер деятельности коммерческой организации является публичным, то есть обязывающим ее заключить договор с каждым, кто к ней обратится;

2) условия договора присоединения не ограничивают ни одну из сторон в свободе заключения договора, в публичном же договоре коммерческая организация обязана заключить договор с каждым, кто к ней обратится, также она обязана соблюдать принцип «равенства условий договора» и правила, установленные для публичного договора нормативными актами Правительства Республики Беларусь. Обязанность соблюдать правила об условиях договора возлагается и на потребителей;

3) договор присоединения рассчитан  на ситуации, когда слабая сторона навязанными условиями была дискриминирована вообще по отношению к своему положению в качестве контрагента в сравнении с существующей ситуацией на рынке и обычно представляемым условиям договора. Публичный же договор запрещает дискриминацию потребителей по отношению друг к другу (т.е., если коммерческая организация отказывает в заключении договора всем или для всех устанавливает невыгодные условия, то нарушений ст. 396 ГК нет, а если только некоторым потребителям – нарушения есть);

4) условия договора присоединения разрабатываются только одной стороной в формулярах или иных стандартных формах, другая сторона в их разработке не участвует. В публичном договоре возможны варианты, когда условия предлагает потребитель.

Однако фактически, из-за необходимости соблюдать равные условия, условия публичного договора разрабатываются, как правило, коммерческой организацией, поэтому случаи, когда в определении содержания договора участвует потребитель, – это скорее исключение, чем правило. В связи с этим некоторые авторы, наоборот, считают, что условия договора – это тот признак, который объединяет договор присоединения и публичный договор, потому что условия диктуются [1]. Данная точка зрения представляется нам не достаточно обоснованной;

5) уравнивание положений слабой  и сильной сторон в договоре присоединения происходит путем предоставления слабой стороне (при наличии оснований, предусмотренных п. 2 ст. 398 ГК) права требовать расторжения или изменения договора. В публичном договоре слабая сторона вправе требовать заключения договора и возмещения убытков, кроме того, она может заявлять требование о применении последствий недействительности ничтожных условий договора, не соответствующих пп. 2 и 4 ст. 396 ГК;

6) неблагоприятные последствия  для сильной стороны в виде  расторжения или изменения договора в договоре присоединения наступают, когда она действует формально в рамках закона, в пределах предоставленных прав. Неблагоприятные последствия для коммерческой организации в публичном договоре в виде понуждения к заключению договора, возмещению убытков и признанию условий договора ничтожными наступают, когда она нарушила соответствующие обязанности, предусмотренные ст. 396 ГК, то есть вышла за пределы предоставленных ей прав;

7) в договоре присоединения у  предпринимателей отсутствует по сравнению с гражданами возможность требовать изменения или расторжения договора. Условия публичного договора действуют одинаково в отношении всех потребителей, независимо от того являются они предпринимателями или нет.

Основными элементами, объединяющими публичный договор и договор присоединения, как правило, являются принципы ограничения свободы договора и защиты более слабой стороны [15, с. 160]. Однако говорить об ограничении принципа свободы договора в договоре присоединения нужно, на наш взгляд, с известной долей условности. Свобода в заключении договора и в выборе его условий предполагает свободу от незаконных действий других лиц, которые запрещены законом. Такой вывод, в частности, следует из статьи 2 ГК (абзац 7 ч. 2), предусматривающей, что свобода может быть ограничена только законом. Если же лицо своей хозяйственной деятельностью, осуществляемой в рамках закона, создаст невыгодные условия для другого лица, то это еще не означает, что последнее ограничивает свободу договора. Ведь, в принципе, ситуация, когда сторона вынуждена принимать условие другой стороны, встречается достаточно часто. В любом взаимосогласованном договоре контрагенты вынуждены идти на уступки друг другу по отдельным условиям. В договоре присоединения такие уступки делает только присоединившаяся сторона. Но никто ее насильно вступать в договор не вынуждает, и то, что ей приходится в силу сложившихся экономических обстоятельств принимать невыгодные для себя условия, еще не означает, что другая сторона ограничивает ее свободу. Таким образом, в отличие от публичного договора, в котором коммерческая организация в силу закона обязана заключить договор, ее свобода договора действительно ограничена, в договоре присоединения все стороны с точки зрения закона свободны.

Но свобода договора при определенных обстоятельствах может порождать для одного из контрагентов несвободу экономическую. Видимо, эту экономическую несвободу и подразумевают авторы, говоря об ограничении свободы договора в договоре присоединения. Эта экономическая несвобода в договоре присоединения присуща присоединившейся стороне, а в публичном договоре – потребителю. И если в последнем случае законодатель уравнивает положения сильной и слабой сторон путем лишения сильной права на свободу выбора контрагента и условий договора, то в договоре присоединения законодатель лишает сильную сторону права требовать изменения или расторжения договора только в порядке главы 29 ГК по соглашению сторон, но не в правах, данных статьей ст. 391 ГК. С точки зрения закона, в рассматриваемых видах договоров в свободе договора ограничивается только одно лицо – коммерческая организация в публичном договоре. Все остальные стороны абсолютно свободны. И в этом, по мнению Дубицкого, В. М., заключается основное отличие публичного договора от договора присоединения [7].

Несмотря на то, что и нормы ст.ст. 396 и 398 ГК могут применяться на любой стадии возникновения и существования договорных правоотношений (на стадии заключения, исполнения, изменения и расторжения), первая по своей сути все-таки больше направлена на момент возникновения договора. Статья 398 ГК, наоборот, больше связана со стадией исполнения договора. Порядок заключения договора путем присоединения служит только основанием для применения «нестандартных» правил о расторжении или изменении. И только после заключения договора (а не до, как в публичном) присоединившаяся сторона может воспользоваться предоставленными ей законом льготными правами.

Кроме того, ст. 398 ГК в отличие от ст. 396 ГК ни для кого прямо никаких обязанностей не предусматривает. Неблагоприятные последствия, предусмотренные п. 2 ст. 398 ГК, наступают при отсутствии нарушения закона. В публичном договоре такие последствия для коммерческой организации наступают только тогда, когда она выходит за рамки прав, отведенных ей законом. И эти неблагоприятные последствия являются санкцией за нарушение закона. Они и более серьезные, чем в договоре присоединения: если в договоре присоединения применяются правила п. 4 ст. 423 ГК о последствиях изменения или расторжения договора, которые оставляют за сторонами то, что было получено ими до момента изменения или расторжения договора, то в публичном договоре потребитель вправе в порядке п. 4 ст. 415 ГК требовать возмещения убытков за отказ от заключения договора, а при применении последствий ничтожности коммерческая организация вообще рискует не вернуть все, что исполнила по договору, если суд признает, что она совершила сделку, запрещенную законодательством (ст. 170 ГК). При этом, даже если условиями договора присоединения присоединившейся стороне был нанесен вред, то он согласно п. 3 ст. 933 ГК не подлежит возмещению, поскольку был причинен правомерными действиями.

Статья 398 ГК представляет собой яркий пример конкретизации ст. 9 ГК. Действительно, диктующая условия сторона реализует принадлежащие ей права на свободу выбора контрагента и свободу определения условий договора, которые в отличие от публичного договора не ограничены законом, за исключением случаев, когда она опять-таки в рамках закона создаст для другой стороны явно обременительные условия, то есть, она не нарушит право другой стороны, а злоупотребит своим.

В статье 398 ГК сказано: «… если договор присоединения, хотя и не противоречит закону или иному нормативному акту, но лишает …»[5]. Словосочетание «хотя и» указывает на то, что договор присоединения исключительно должен соответствовать закону. Положения рассматриваемой статьи направлены на те случаи, которые не охвачены нормами, запрещающими устанавливать незаконные условия договора.

Рассмотрим возможность заключения публичного договора способом присоединения. Как уже отмечалось, некоторые авторы считают, что публичный договор конкурирует с договором присоединения и что в ряде случаев речь идет о конкуренции правовых норм (ст. 396 и ст. 398 ГК).

С точки зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, публичный договор и договор присоединения конкурируют относительно критерия ущемления интересов сильной стороны: договор присоединения предоставляет более льготный режим, поэтому право выбора нормы принадлежит потерпевшей стороне [3, с. 211].

Нельзя согласиться с В. Аминовым и А. Шкариным [1], полагающими, что договор присоединения более приемлем в применении, поскольку позволяет сторонам согласовывать условия, в то время как публичный договор принуждает всех к соблюдению равных условий. Публичный договор, на наш взгляд, говорит о равных условиях, правомерность установления которых определяется путем сопоставления с другими условиями в аналогичных договорах той же коммерческой организации. Условия же договора присоединения рассматриваются по отношению к неким внешним факторам: к положению присоединившейся стороны, к условиям в аналогичных договорах других коммерческих организаций (а не той, которая разработала стандарт), к обычаям делового оборота и т.п. То есть, если потребитель в договоре, который подпадает под ст. 396 и ст. 398 ГК, дискриминируется по отношению к другим потребителям той же коммерческой организации, то применяется ст. 396 ГК, если же иным образом – то ст. 398 ГК.

Если дискриминационные условия устанавливались в рамках закона, то такие действия не являются нарушением, а представляют собой превышение пределов осуществления гражданских прав, но в границах права и просто не подлежат защите судом (ст. 9 ГК), в то время как несоблюдение требований п. 2 и п. 4 ст. 396 ГК – это выход за пределы границ права, это не только несоблюдения правомерного осуществления права, но и обязанности соблюдать нормы закона. Поскольку противоправные действия представляют собой большую угрозу для общества, нежели злоупотребление правом, нормы, регулирующие ответственность за нарушения, должны иметь приоритет по отношению к нормам, предусматривающим последствия выхода за пределы осуществления прав [7]. Следовательно, в случае нарушения закона условия договора (или вся сделка) должны быть признаны ничтожными, а не изменен или расторгнут договор. Но, как уже говорилось, применение последствий ничтожности условий публичного договора не всегда может быть удачно. Предоставление сторонам возможности требовать приведения условий публичного договора в соответствие с законом (то есть фактически изменения договора) органически бы взаимодействовало с правилами ст. 398 ГК.

Заключение публичного договора путем разработки стандартных форм формуляров косвенно будет способствовать соблюдению принципа равных условий в публичном договоре. Не случайно законодатель иногда прямо указывает, что тот или иной публичный договор заключается путем присоединения. Например, ст. 463 ГК говорит о стандартных формах и формулярах договора розничной купли-продажи, к которым присоединяется покупатель. Пункт 3 ст. 830 ГК допускает возможность страховщика для договора страхования (в том числе и личного страхования) разрабатывать им самим или объединением страховщиков стандартные формы полисов.