Проблемы правового регулирования медиации в России на примере Хабаровского края

Среди факторов, которые побудили стороны обратиться к медиации, были отмечены следующие:

– квалифицированное разъяснение судьями права на урегулирование спора в рамках процедуры медиации;

– проведение информационных встреч медиатора и сторон непосредственно в здании суда;

– высокий профессиональный уровень медиаторов;

– проведение бесплатной процедуры медиации для участников гражданского процесса.

 

2.2 Медиация за рубежом. США и Австрия

 

Очень интересен пример США, где вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а судья может прервать суд и посоветовать сторонам поработать с медиатором. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс. В США выпускаются журнальные издания, освещающие проблемы медиации (например, «Ежеквартальный журнал по медиации»). Создан Национальный институт разрешения диспутов, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила свои Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации.

 В США существует  Единообразный Акт о медиации 2001 года. В нем закреплены основные понятия, такие как «медиация», «медиатор», «лицо», «процесс», «запись», «медиативное сообщение» и др.16

Данный Акт применяется к процедуре медиации, при которой

- стороны обязаны разрешать  споры посредством медиации в  силу закона, решения суда или  административного органа либо  стороны.

- стороны и медиатор  договорились проводить и протоколировать  процедуру медиации в порядке, предусматривающем полную конфиденциальность  данной процедуры; или

- стороны выбрали в  качестве медиатора лицо, которое  называет себя медиатором.

Кроме того, интерес вызывает статья, закрепляющая исключения в отношении действия привилегий конфиденциальности. Привилегии о конфиденциальности не распространяются на информацию, которая:

- содержится в соглашении, засвидетельствованного протоколом, и подписанного сторонами данного  соглашения.

- которая является открытой для ознакомления на основании закона или относится к заседанию в рамках процедуры медиации, которое было открытым или должно было быть открытым согласно закону;

- связана с угрозой нанесения телесных повреждений или совершения преступления;

- умышленно используется  для приготовления к совершению  преступления, покушения на совершение  или совершения либо сокрытия  преступления (в том числе длящегося  преступления);

- используется для подтверждения  или опровержения претензий или  жалоб относительно недобросовестности  или халатности медиатора;

- привилегии о конфиденциальности  не распространяются на информацию, которая для подтверждения или  опровержения претензий или жалоб  относительно недобросовестности  или халатности стороной спора, участником процесса медиации, не  являющегося стороной спора, или  представителя стороны спора  в связи с их поведением  в процессе проведения процедуры  медиации, или

- используется для подтверждения  или опровержения жестокого обращения, безнадзорности, беспризорности, или  эксплуатации в разбирательстве, в котором стороной выступает  ребенок или взрослый, если дело  передается судом для разрешения  посредством медиации и в данной  процедуре участвует государственный орган, либо в процедуре медиации участвует государственный орган.17

Не во всех странах профессия «медиатор» имеет формальное признание как отдельная профессия. Чаще ее рассматривают как специальность в дополнение к основной профессии. Возможно, Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. Более того, Австрия - единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки. В Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

В Австрийском законодательстве существует Федеральный закон «О медиации в гражданских делах». Настоящий Федеральный закон регулирует вопрос о создании Консультативного совета по посредничеству, условия и порядок регистрации лиц  в Реестре медиаторов, ведение этого Реестра, условия и процедуры для регистрации специализированных учебных заведений и курсов по медиации для проведения процедур посредничества в гражданских делах, устанавливает перечень прав и обязанностей зарегистрированных медиаторов и течение сроков в медиации по гражданским делам.

Лицо обладает квалификацией при наличии соответствующего образования, а также обладает знаниями и подготовкой медиатора, знаком с ее правовыми и психосоциальными основами. Обучение должно быть, по возможности, практическим, включать прохождение обучения в таких университетах, которые включены Федеральным министром юстиции в перечень учреждений, обеспечивающих подготовку медиаторов по гражданским делам.

Процедура регистрации в Реестре медиаторов начинается с подачи письменного заявления соискателя на имя Федерального министра юстиции.

В заявлении должны содержаться сведения о прошлой работе, сведения о полученном образовании медиатора, а также перечень направлений, по которым это обучение проводилось.

Также обязательно страхование гражданско-правовой ответственности. Медиатор должен в качестве гарантии компенсации убытков, связанных с осуществлением им своей деятельности, застраховать свою гражданско-правовую ответственность у одного из австрийских страховщиков и поддерживать эту страховку на протяжении всего срока своего пребывания в списке медиаторов.

Федеральный министр юстиции должен вести Перечень учебных заведений и курсов в области медиации по гражданским делам. Этот Перечень в надлежащем порядке должен быть выполнен в электронном виде. Из электронного перечня должны исключаться неактуальные данные, связанные с истечением срока.

При подтверждении кандидатом достижения образовательных целей, а кандидатом-учебным заведением – также подтверждения своего устойчивого положения, Федеральный министр юстиции вносит учебное заведение или курсы в Перечень на срок не более 5 лет. Заявителям, которые не удовлетворяют этим требованиям, сообщается об отказе в регистрации в Перечне.

Федеральный министр юстиции после консультаций с Консультативным советом по медиации определяет детальный порядок получения образования медиаторами. При этом содержание образовательной программ по сферам может различаться.

Теоретическая часть обучения:

1) Введение в проблему  истории и развития медиации, в том числе ее основных  положений и моделей;

2) Процедуры, методы и  этапы медиации (при этом особое  внимание должно быть уделено  методике переговоров и методике  принятия решений);

3) Основы коммуникации, особенно  технике коммуникации, вопросов  и ведения переговоров, проблемы  и методы ведения переговоров, собеседований и упрощения, при  этом особое внимание стоит  уделить конфликтным ситуациям;

4) Анализ конфликтов;

5) Области применения  медиации;

6) Теории личности и  психологической помощи;

7) Этические вопросы медиации, в частности, статус посредника;

8) Правовые, в частности  гражданско-правовые вопросы медиации, а также правовые аспекты конфликтов, которые должны быть приняты  во внимание при медиации;18

Практическая часть обучения:

1) Тренинги и практические  семинары по выполнению техник  медиации с использованием ролевых  игр, моделирования и анализа;

2) Работа экспертных групп;

3) Практическая работа  и поддержание участия в практики  медиации.19

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что в каждой стране, использующей медиацию, есть некоторые особенности, присущие законодательству конкретного государства, степень внедрения медиации в жизнь общества, подготовка специалистов также отличается. 
3 Проблемы правового регулирования медиации в России на примере Хабаровского края

 

Нередко можно встретить высказывания о заимствовании российским законодателем данного механизма из правовых систем иных государств Европы и Америки, где медиация широко распространена. Вместе с тем данный институт не является новым для российского законодательства, а был известен на протяжении нескольких столетий.

Одним из первых отечественных нормативных актов, непосредственно регламентирующих деятельность посредников (медиаторов), является Именной указ "О выборе медиаторов для разбора дела третейским судом", данный 11 ноября 1802 г. Санкт-Петербургскому военному коменданту графу Каменскому, согласно которому каждая сторона спорного правоотношения должна была для урегулирования конфликта выбрать медиатора или посредника. Впоследствии процедура урегулирования спора с участием посредника (медиатора) была закреплена в нормах Высочайше утвержденного Положения о третейском суде от 15 апреля 1832 г.20

Процедура урегулирования споров с участием посредника (медиатора) просуществовала до 1917 г. и впоследствии была исключена из отечественной правоприменительной практики. В XXI в. законодатель вернулся к данному механизму, распространенному и общепринятому в мировой практике.

Отличительные черты процедуры медиации в России заключаются в следующих основополагающих моментах.21

1. Медиация носит добровольный  характер (т.е. отсутствуют законодательно  закрепленные категории дел, по  которым проведение примирительной  процедуры является обязательным).

2. Процедура медиации  реализуется на основании взаимного  волеизъявления сторон, принципов  добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия  сторон, беспристрастности и независимости  медиатора (ст. 4 ФЗ № 193-ФЗ).

3. Применяется к спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, экономических и иных  связанных с предпринимательской  деятельностью отношений (ч. 2 ст. 1 ФЗ № 193-ФЗ), а в случаях, предусмотренных федеральным законом, и иного рода отношений (ч. 3 ст. 1 ФЗ № 193-ФЗ).

4. Проводится на основании  заключенного в письменной форме  соглашения сторон о применении  процедуры медиации до (медиативная  оговорка) или после возникновения  спора, до начала или во время  рассмотрения спора в суде (п. 5 ст. 2 ФЗ № 193-ФЗ). Если процедура медиации (на основании заключенного соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8 ФЗ № 193-ФЗ) проводится во время рассмотрения спора в суде, то судья по ходатайству сторон может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий шестидесяти дней (ч. 1 ст. 169 ГПК РФ; ч. 2, ч. 7 ст. 158 АПК РФ).

5. Процедура примирения  проводится медиатором (независимым  физическим лицом), привлекаемым  сторонами в качестве посредника  в урегулировании спора для  содействия в выработке сторонами  решения по существу спора (п. 3 ст. 2, ст. 9 ФЗ № 193-ФЗ).

Требования к медиатору дифференцируются по статусу. Непрофессиональным медиатором можно стать по достижении возраста 18 лет, имея полную дееспособность, при отсутствии судимости и интереса к делу и при этом не являясь государственным или муниципальным служащим.

Профессиональный медиатор должен достигнуть возраста 25 лет, иметь высшее образование, пройти курсы профессиональной подготовки медиаторов и получить соответствующее свидетельство профессионального медиатора.

Примирение сторон после передачи спора на рассмотрение в суд могут осуществлять только медиаторы, осуществляющие свою деятельность на профессиональной основе и имеющие соответствующий статус (ст. 15 ФЗ № 193-ФЗ).

6. Срок проведения процедуры  медиации не должен превышать 60 дней, если спор передан на  рассмотрение в суд; 180 дней, если  медиация проводится до обращения  в суд (ст. 13 ФЗ № 193-ФЗ).

7. Медиативное соглашение  является итоговым актом и  завершает процедуру медиации, заключается  в письменной форме и содержит  согласованные сторонами обязательства, подлежит исполнению на принципах  добровольности и добросовестности  сторон (ст. 12 ФЗ № 193-ФЗ). Медиативное соглашение, достигнутое сторонами после передачи спора на рассмотрение в суд, может быть положено в основу мирового соглашения, утверждение которого влечет прекращение производства по делу (абз. 5 ст. 220 ГПК РФ; ч. 2 ст. 150 АПК РФ).

Необходимо внести поправки в федеральное законодательство:

1. Необходимо дополнить  п. 1 ст. 16 ФЗ № 193-ФЗ: «Осуществлять  деятельность медиаторов на профессиональной  основе могут лица, достигшие  возраста двадцати пяти лет, имеющие  высшее профессиональное образование, обладающие полной дееспособностью, не имеющие судимости и прошедшие  курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации».