Проблемы правового регулирования ипотеки на современном этапе

В случае несвоевременного погашения ипотечного кредита или других «прегрешений»  собственника его земельный участок  может быть отчужден. Эта процедура  называется «обращение взыскания».

В настоящее  время в нашей стране отсутствует  ссудно-договорное право и законодательство об ипотеке и поземельных книгах. Важную роль в ипотеке играет также  договорная документация по земельным  участкам. Развитие ипотеки невозможно без точного обмера земельных  участков и создания кадастровых  и поземельных книг.

1.2 Особенности ипотеки предприятий

Предметом ипотеки предприятия является предприятие  в целом как единый имущественный  комплекс. В состав заложенного имущества  предприятия входят все принадлежащие  ему как юридическому лицу на праве  собственности или полного хозяйственного ведения материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая  продукция, права требования, патенты  и другие исключительные права, а  также долги предприятия.

В составе  заложенного имущества предприятия  включаются: полученные доходы; приобретенное  им имущество; произведенные залогодателем  улучшения имущества, а также  приобретенные предприятием долги в период ипотеки. Договор о залоге предприятия может распространяться как на все его активы, так и на часть активов баланса.

Передача  предприятия в ипотеку допускается  при наличии согласия собственника имущества предприятия или уполномоченного  им органа либо на основании решения  органа, уполномоченного учредительными документами предприятия. Договор  ипотеки предприятия, заключенный  с нарушением этого требования, недействителен.

Ипотекой  предприятия может быть обеспечено денежное обстоятельство, сумма которого составляет не менее половины стоимости  активов предприятия.

Не допускается  передача в ипотеку предприятия, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве либо принято  решение о ликвидации или реорганизации.

Ипотекой  предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после  заключения договора ипотеки.

Состав  имущества, передаваемого в ипотеку  предприятия, и оценка его стоимости  определяются на основе полной инвентаризации имущества предприятия. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе  и стоимости имущества предприятия  являются обязательными приложениями к закладной.

Залогодатель  вправе продавать, обменивать, сдавать  в аренду, предоставлять взаймы и  иным образом распоряжаться имуществом, вносить изменения в состав имущества  предприятия, переданного в ипотеку, если это не влечет уменьшения общей  стоимости его активов, указанной  в закладной, и не нарушает других условий договора ипотеки.

Ипотекой  предприятия обеспечиваются главным  образом долгосрочные инвестиционные кредиты. Поэтому залогодержатель  вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия.

1.3 Особенности ипотеки  жилых домов и квартир

Ипотека жилого дома или квартиры допускается  для обеспечения погашения ссуды, предоставленной для строительства, реконструкции или капитального ремонта жилого дома (квартиры). Жилой  дом (квартира) может быть предметом  ипотеки также, если гражданин - его  собственник и члены его семьи  проживают в другом жилом доме (квартире) и имеют в этом доме достаточное в соответствии с  установленными нормами жилой площади  жилое помещение.⁶

Дача, садовый  домик и другие строения, не предназначенные  для постоянного проживания, могут  быть предметом ипотеки на общих  основаниях. Специальные правила, установленные  для жилых домов (квартир), на них  не распространяются.

Жилые комнаты, составляющие часть дома (квартиры), не могут быть предметом ипотеки.

В ипотеку  может передаваться только жилой  дом (квартира), принадлежащий залогодателю на праве собственности.

Залогодержателями жилого дома и квартиры могут быть только банки и другие кредитные  учреждения, имеющие специальную  лицензию.

Продажа заложенного жилого дома (квартиры) на публичных торгах не является основанием для выселения покупателем проживающих  в этом жилом доме (квартире) залогодателя и членов его семьи. Между собственником, приобретающим жилой дом (квартиру), и проживающими в нем такими лицами заключается договор аренды жилого помещения на условиях, обычных для  данной местности.

Лица, проживающие  в жилых домах (квартирах) на условиях договора найма жилого помещения, договора аренды или иных основаниях, предусмотренных  законом, не подлежат выселению при  продаже заложенного дома (квартиры) с публичных торгов. Ранее заключенный  с ними договор найма жилого помещения, договор аренды или иной договор на проживание сохраняет силу.

Такие лица имеют право на преимущественную покупку занимаемого ими жилого дома (квартиры).

Если  иное не предусмотрено договором  об ипотеке, залогодатель вправе сдать  нанимателю находящуюся в жилом  доме свободную квартиру лишь с согласия залогодержателя.

Однако  он вправе сдать такую квартиру нанимателю без согласия залогодержателя по срочному договору аренды жилого помещения  на срок, истекающий не позднее погашения  ссуды. В этом случае собственник, приобретший  жилой дом (квартиру) на публичных  торгах, по истечении предусмотренного договором срока не обязан возобновлять этот договор аренды.

2. Развитие законодательства  об ипотеке и ипотечном кредитовании  в современной России

Основными актами, регулирующими вопросы ипотеки, являются в настоящее время Гражданский  кодекс Российской Федерации⁷ (прежде всего гл. 23 Кодекса), Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. N. 2872-1,⁸ Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 20 июля 1998 г. N. 102-ФЗ,⁹ Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. N. 122-ФЗ¹⁰, Кодекс торгового мореплавания РФ¹¹ (в основном глава XXII Кодекса) и другие. Активное нормотворчество ведется и на уровне субъектов РФ, при этом принимаемые там нормативные акты зачастую противоречат федеральному законодательству (например, в Московской области).

Гражданский кодекс РФ рассматривает ипотеку  как залог недвижимости (п.2 ст.334 ГК). Предметом ипотеки по российскому  праву может быть любое недвижимое имущество, к которому относятся  земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без  несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся  также подлежащие государственной  регистрации воздушные и морские  суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты.

Нормы об ипотеке присутствуют в актах  международного права: например, в Международной  Конвенции о морских залогах  и ипотеках, которая была заключена  в Женеве 06 мая 1993 года (в данной Конвенции  участвует и Россия). В целом, касаясь  вкратце правового регулирования  ипотеки за рубежом, необходимо отметить главное: если в нашем законодательстве залог (ипотека) рассматривается как институт обязательственного права, то в большинстве зарубежных правовых систем (например, во Франции) залог признается разновидностью вещных прав. Это влечет важные правовые последствия: например, за рубежом (во многих странах) при банкротстве должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, в конкурсную массу не включается и удовлетворение требований кредитора происходит в обычном порядке (то есть вне конкурсного производства). Это принципиально отличается от конкурсного производства по законодательству РФ, которое предусматривает включение заложенного имущества в конкурсную массу имущества должника.

Следует отметить, что залоговые отношения  в отличие от многих других видов  имущественных правоотношений не были предметом полноценного обстоятельного регулирования подзаконными актами. Лишь в 1996 году был издан Указ Президента РФ «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»¹². Но по объективным причинам он не стал правовой базой для развития ипотечного кредитования в России. Не способствовало в полной мере развитию ипотеки и Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996 г. № 1010 «Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию»¹³, направленного на реализацию федеральной целевой программы «Свой дом»¹⁴ и на привлечение внебюджетных финансовых средств для предоставления населению долгосрочных ипотечных кредитов на улучшение жилищных условий.

Только 20 июля 1998 года в действие вступил  Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости), который действительно  был направлен на урегулирование рассматриваемых правоотношений. Здесь  законодатель подчеркнул сущность ипотеки  как разновидности залога. Подтвердил Закон об ипотеке и то, что ипотека может возникать как в силу договора, так и на основании федерального закона. При этом он расширил перечень случаев, когда ипотека возникает в силу закона (ст.77).

В дальнейшем была принята «Концепция развития системы  ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации», одобренная Постановлением Правительства РФ «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» от 11.01.2000 г.¹⁵

Концепция развития системы ипотечного жилищного  кредитования в Российской Федерации  объявила формирование системы ипотечного жилищного кредитования одним из приоритетных направлений государственной  жилищной политики. Среди участников программы ипотечного кредитования населения особо выделены операторы  вторичного рынка ипотечных кредитов (агентства по ипотечному кредитованию), основной целью деятельности которых  продолжает оставаться рефинансирование кредитных организаций, предоставивших средства на приобретение гражданами жилья.

Следующим шагом в становлении системы  стала разработка и принятие ряда нормативно-правовых актов. Нормативно-правовые акты, оказывающие существенное влияние  на становление и развитие института, относятся к различным отраслям законодательства. Это и классические гражданско-правовые нормы об обеспечении  исполнения обязательства (Закон «Об  ипотеке (залоге недвижимости)»), и нормы, регулирующие рынок ценных бумаг (Федеральный  закон «О рынке ценных бумаг»¹⁶, Закон «Об ипотечных ценных бумагах»¹⁷), и административные нормы Закона «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации»¹⁸, и нормы, регулирующие банковскую деятельность. Таким образом, понимая институт ипотечного кредитования в широком смысле, можно сказать, что базой для этого института является совокупность нормативно-правовых актов, которые на практике принимаются поэтапно.

В идеале система нормативно-правовых актов, регулирующих институт ипотечного кредитования, должна сделать прозрачной достаточно сложную схему финансовых потоков, возникающих в процессе ипотечного кредитования.

На первом этапе были приняты поправки в  Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В рамках реформы  пенсионной системы был принят уже  упоминавшийся Федеральный закон  «Об инвестировании средств для  финансирования накопительной части  трудовой пенсии в Российской Федерации», позволяющий инвестировать средства в ипотечные ценные бумаги. 25 августа 2000 г. Правительство РФ Постановлением № 628 утвердило «Правила предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям открытого  акционерного общества «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию». Далее состоялись поправки в Федеральный  закон «О внесении изменений в  Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», устанавливающие особенности  эмиссии облигаций, обеспеченных залогом  имущества.

Утвержденные  недавно Советом Федерации поправки в закон «О рынке ценных бумаг» направлены на совершенствование регулирования  эмиссии и обращения облигаций  с обеспечением. Закон создает  правовую основу для выпуска облигаций, возврат средств по которым обеспечивается одним из способов, предусмотренных  Гражданским кодексом РФ (залогом, поручительством, банковской гарантией и др.), причем в отношении облигаций, обеспеченных залогом имущества. В качестве обеспечения  может выступать залог недвижимого  имущества или ценных бумаг. Необходимо отметить, что под ценными бумагами в первую очередь понимаются закладные.

Принятый  в 2001 году Земельный кодекс установил  рыночные принципы в отношениях, связанных  с предоставлением земельных  участков, в том числе и для  жилищного строительства. При принятии второй части Налогового кодекса  предусмотрены налоговые льготы как для физических лиц, приобретающих  жилье с использованием средств  ипотечного кредита, так и для  граждан, продающих свое жилье.¹⁹

В целом  действующее законодательство уже  позволяет выдавать и рефинансировать  ипотечные кредиты. Так, комиссия Государственной  Думы по развитию ипотечного кредитования 24 июня 2002 года провела Парламентские  слушания «Законодательное обеспечение  развития ипотечного кредитования в  России». Участники слушаний отметили, что в Российской Федерации в  общем созданы правовые и организационные  основы долгосрочного ипотечного жилищного  кредитования.

Однако  участники слушаний признали, что  существуют и серьезные факторы, сдерживающие развитие ипотечного кредитования. Главный из них – отсутствие на финансовом рынке дешевых и долгосрочных ресурсов, которые могли бы быть направлены на ипотечное кредитование. Вторая проблема, по сути, производная  от первой – слишком большие процентные ставки. Основные операторы ипотечного рынка, такие как «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» и «Дельта-кредит»  признают, что десятилетний кредит при ставке 15% в валюте либо 18% в  рублях доступен лишь весьма ограниченному  кругу заемщиков. Третья причина  недоверия к российской ипотеке  – зачастую непрозрачные для банка-кредитора  источники дохода физических лиц-заемщиков. Основным и, как правило, единственным источником дохода физического лица является получаемая им заработная плата. Однако в настоящее время отчисления на фонд заработной платы составляют в сумме 46% от суммы оплаты, что  вынуждает большинство работодателей  занижать размер зарплаты. В итоге  большая часть дохода остается теневой.²⁰