Правовое регулирование ответственности применительно к отдельным видам обязательств

           Такое определение и понятия вины, и ее значения для привлечения нарушителя к ответственности выработалось только в самое последнее время. В течение многих десятилетий и из текста закона, и из его доктринального толкования вытекало, что вина нарушителя в виде общего правила - необходимое условие ответственности. Нет вины - нет и ответственности, хотя бы бесспорным был и сам факт нарушения, и причиненный кредитору этим нарушением материальный ущерб. [20; 17. 21;  
32]  
          При этом под виной подразумевалось психологическое отношение нарушителя к нарушению, иначе говоря, ответственность зависела от того, предвидел ли должник, что его поведение ведет к нарушению обязательства, или хотя бы должен был по обстоятельствам дела предвидеть этот факт. Если да, то должник виновен и должен нести ответственность. Если нет, он невиновен и поэтому не должен привлекаться к ответственности (см., например статью 212 Гражданского кодекса Казахской ССР 1963 года).  
          Конечно, были и исключительные случаи безвиновной ответственности, но исключения не колебали общего правила.  
         С принятием в 1991 году Основ гражданского законодательства, а затем в 1994 году и нового Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть) законодательная оценка вины как субъективного основания для привлечения нарушителя обязательства к ответственности существенно изменилась.  
        Во-первых, изменилось понятие вины. В прежнем понимании вина выявлялась в чисто психологических категориях (умысел, неосторожность).         Статья же 359 Гражданского кодекса Республики Казахстан раскрывает вину через поведенческие категории: нарушитель не принял всех зависящих от него мер, чтобы не допустить нарушения обязательства. При этом под виной юридического лица понимается вина его работников, проявившаяся в процессе их служебной деятельности и вызвавшая неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (см. статью 362 Гражданского кодекса).  
         Это, конечно, не означает, что умыслу и неосторожности вовсе не придается значения при оценке вины нарушителя обязательства. Конечно, придается, особенно в случаях, когда оба участника обязательства виновны в нарушении (см. статью 364 ГК). Но критерий установления вины явно сместился к оценке использования должником возможности предотвращения нарушения и уменьшения его отрицательных последствий.  
         Во-вторых, статья 359 ГК устанавливает соотношение виновного и безвиновного основания ответственности не как правило и исключение, как это было прежде (статья 212 Гражданского кодекса Казахской ССР), а как равнозначные основания , но применяемые в разных видах гражданских правоотношений (предпринимательская и непредпринимательская деятельность).  
        Субъект, нарушивший обязательство, не связанное с его предпринимательской деятельностью, отвечает за нарушение, если он виновен в нем.  
         При этом должник может быть привлечен к ответственности не только тогда, когда он виновен в нарушении уже существующего обязательства, но и тогда, когда он умышленно или по неосторожности принял на себя обязанности, которые он не в состоянии исполнить.  
         Напротив, субъект обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью, отвечает за его нарушение и тогда, когда его личной вины в нарушении не было, когда обязательство не было  
исполнено надлежащим образом по обстоятельствам, объективно не зависящим от должника.  
       Такая безвиновная ответственность опирается на риск, свойственный предпринимательству. Предприниматель, вступая в обязательство, сознательно берет на себя риск неисполнения (субъективный риск предпринимателя) и не вправе перекладывать убытки от допущенного нарушения на своего хозяйственного партнера или потребителя, ссылаясь на свою безвиновность.  
         Безвиновная ответственность предпринимателя  
обязательства как проявление предпринимательского риска  
из статьи 360 Гражданского кодекса, которая так  
“Предпринимательский риск в обязательстве”.  
          Статья гласит, что “если обязательством предусмотрено исполнение какой-либо работы по заказу предпринимателя, риск невозможности или нецелесообразности использовать результаты работы возлагается на предгеринимателя. Лицо, надлежащим образом исполнившее работу, вправе получить оплату соразмерно степени исполнения, кроме случаев, когда договором предусмотрено иное распределение предпринимательского риска”.  
          Из приведенного текста Закона вытекает, что все заказы предпринимателя, все полученные им товары, работы и услуги должны быть надлежащим образом получены или оплачены, хотя бы последующее использование таких товаров, результатов работ или услуг оказалось для предпринимателя невозможным или нецелесообразным.  

            В Алматы, например, фирма вела переговоры с турецкой строительной компанией о постройке в городе большого торгового здания. В связи с этим юридической фирме было поручено подготовить проект договора о проектировании и строительстве этого здания. Когда же проект был подготовлен, фирма-заказчик отказалась принять и оплатить работу по мотивам разрыва переговоров с турецкой строительной компанией. Такой отказ по оценке арбитражного суда был неправомерным.  
        Связь субъективного основания ответственности за нарушение обязательства с предпринимательством учитывается и тогда, когда обязательство возникает между предпринимателями, и тогда, когда второй участник в данном обязательстве выступает не в качестве предпринимателя.  
       Например, гражданин заказывает строительной фирме построить дом для собственного проживания. Как известно, обязанности по такому договору несет и заказчик, и подрядчик. Заказчик (не предприниматель) несет ответственность за нарушение обязанностей перед подрядчиком лишь при наличии вины. Подрядчик же будет отвечать, даже если докажет свою невиновность в неисполнении, то есть и за случай.  
       В последние годы все более широкое распространение приобретает такое основание освобождения от ответственности за нарушение обязательства, какое называют обычно форс-мажором или форс-мажорными обстоятельствами. Законодательство не знает ни такого термина, ни такого понятия. Но перечень форс-мажорных обстоятельств включается во многие внешнеэкономические контракты. Такая практика постепенно переходит и в контракты чисто казахстанские.  
        Обычно перечень содержит то, что мы выше называли непреодолимой силой (землетрясения, наводнения, ураганы, эпидемии, пожары и т.п.).      Вместе с ними форс-мажорный перечень включает и другие обстоятельства, которые не связаны со стихийными явлениями, но в то же время не зависят и от субъективных возможностей исполнителя, то есть от вины участников контрактов, иначе говоря, относятся к обычному случаю. Чаще всего называют войны, политические перемены, изменения законодательства, забастовки, даже нарушения обязательства поставщиками,  
энергоснабжающими и транспортными организациями, внезапное  
повышение или понижение цен на рынках, резкие колебания биржевого курса и т. п. Это сочетание можно юридически упорядочить.  
        Обстоятельства, относящиеся к непреодолимой силе, будут выполнять функцию основания освобождения от ответственности независимо от того, включены они или не включены в контрактный перечень форс-мажорных фактов. Что же касается обстоятельств, которые нельзя признать непреодолимой силой, но нельзя и поставить в вину участнику обязательства, то есть тех обстоятельств, которые относятся к обычному случаю, то они в предпринимательских отношениях, не будучи упомянутыми в контрактном форс-мажорном перечне, не освобождают должиика от ответственности за нарушение обязательства в силу пункта 2 статьи 359 гк. Но если в контракте они указаны в качестве форс-мажора, то будут служить основанием освобождения от ответственности согласно части 2 того же пункта, где сказано, что безвиновная ответственность должниковпредпринимателей может быть ограничена договором сторон.  
        Все больше распространяется гарантийная ответственность, при которой должник принимает на себя гарантию надлежащего исполнения. Особенно это касается качества предмета обязательства. Гарантия на качество вьщается при поставке, купле-продаже изделия, при строительных или ремонтных работах и в некоторых других случаях. Гарантия может выдаваться и на другие условия надлежащего исполнения. В этих случаях ответственность гаранта должна наступать и при безвиновном нарушении обязательства.  
         Правило, предусмотренное статьями 359-360 Гражданского кодекса, носит, как отмечалось, не императивный, а диспозитивный характер. Это значит, что стороны по своему соглашеншо вправе установить иные основания ответственности, в том числе и для ответственности за нарушение обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью.  
           Пунктом 3 статьи 359 установлено лишь одно исключение, о котором упоминалось выше: соглашение, заранее, до нарушения, освобождающее от ответственности должника за умышленное нарушение обязательства, является недействительным.  
          В отличие от уголовного права, где обвиняемый предполагается невиновным в совершении преступления, пока его вина не будет доказана и установлена судом (действует презумпция невиновности), при нарушении гражданского обязательства нарушитель, как правило, предполагается виновным и потому может быть привлечен к ответственности. для этого кредитору достаточно доказать, что со стороны должника имело место нарушение и что оно вызвало убытки в определенном размере. Когда же ответственность сведена к неустойке, доказывается лишь факт Нарушения.  
          В такой ситуации должник, желающий освободиться от ответственности, обязан доказать, что он невиновен в нарушении, то есть, что он принял все зависящие от него меры для недопущения Нарушения.  
        Таким образом, в сфере гражданских обязательств действует презумпция виновности нарушителя. Он предполагается виновным в силу самого факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, пока не докажет невиновность. Лишь в исключительных случаях, установленных законодательством, вина нарушителя должна быть доказана кредитором. Например, ст. 127 Временного Устава железных дорог Республики Казахстан от 18 января 1996 года.  
       На практике вина нарушителя нередко смешивается с самим фактом нарушения.  
        Если, например, артист не явился на концерт, который в связи с этим отменили, устроитель концерта может заявить: концерт сорван по вине артиста. Между тем, здесь легко различить факт нарушения и вину в нарушении. Неявка сама по себе - это нарушение контракта на проведение концерта. Но причины неявки могут быть различными:  
     а) артист не явился потому, что занялся другими, более важными для себя делами, не позаботился о транспорте, забыл, наконец, о выступлении. Здесь не только нарушение, но и вина артиста в нарушении;  
     б) артист не явился потому, что перед самым концертом упал, сломал ногу и попал в больницу. Нарушение контракта налицо, но нет вины в нарушении.  
      Нарушение и вина в нарушении тесно связаны. Нарушение - объективный факт, и если его нет, то вопрос о вине не возникает. При появлении нарушения вина нарушителя служит субъективным основанием ответственности. Факт нарушения должен доказать пострадавший от нарушения кредитор. Предположение же о вине возникает из самого нарушения, как об этом было сказано выше (презумпция виновности нарушителя).  
      В отличие от уголовного в гражданском праве вина, ее степень, субъективное отношение должника к допущенному им нарушению (умысел, заведомость, небрежность и т.п.) служат основанием ответственности, но не мерилом ее объема, как это имеет место при определении тяжести наказания за уголовное преступление. Степень вины учитывается лишь в некоторых, предусмотренных законом случаях (например, статьей 364 ГК Республики Казахстан, говорящей об учете вины кредитора по обязательству).  
       Выше говорилось, что статья 352 допускает возмещение морального ущерба, причиненного нарушителем обязательства, но нужно иметь в виду, что гражданское законодательство Республики Казахстан поразному решает вопрос о вине как условии ответственности за причинение морального вреда (сравни статью 141 Гражданского кодекса, которая прямо устанавливает, что личные неимущественньте права подлежат защите независимо от вины нарушителя, и статью 131 Основ Гражданского законодательства, где ответственность за причинение морального ущерба связывается с виной).

        Поскольку статья 131 Основ должна применяться лишь  
в сфере внедоговорного причинения морального вреда, а нарушение уже существующего обязательства находится за пределами этой сферы, следует, по нашему мнению, считать, что моральный вред, причиненный кредитору, должен возмещаться независимо от вины причинителя-должника.  
      Статья 364 Гражданского кодекса устанавливает, что “если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.        Суд также уменьшает размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.”  
      Статья ориентируется на случаи, когда в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства виновен не только должник, но и кредитор, который со своей стороны не принял зависяших от него мер, чтобы не допустить либо максимально ограничить объем убытков. Размер ответственности должника при этом может быть уменьшен с учетом формы и степени вины и должника, и кредитора. Так, при пробной эксплуатации вновь построенной железнодорожной ветки произошел сход с рельсов товарного поезда. Расследование установило, что виновными были и строительная организация (недостаточно укреплено полотно пути), и служба эксплуатации (превышен предельный вес поезда). Арбитраж вынес решение о возмещении службе эксплуатации убытков от крушения поезда в половинном размере.  
        Если должник требует уменьшения размера ответственности (и возмещаемых убытков, и неустойки), ссылаясь на вину кредитора, он (должник) обязан доказать и наличие такой вины, и ее степень.  
      Сопоставление вины должника с виной кредитора для определения меры ответственности при нарушении обязательства может применяться и тогда, когда должник несет ответственность независимо от своей вины.  
      Так, предприниматель должен возместить убытки, вызванные его нарушением обязанностей перед клиентом, даже если нарушение не зависело от вины предпринимателя - постройка жилого дома не завершена к сроку из- за отсутствия на данном рынке нужных строительных материалов. Но если и клиент при этом окажется виновным в задержке (например, не принял, как это было предусмотрено договором, привезенные материалы), то сумма убытков, подлежащих возмещению строителем, может быть соразмерно уменьшена.  

          Вина кредитора в том, что должник не исполнил или ненадлежащим образом исполнил обязательство при полном отсутствии вины должника, может вообше освободить последнего от ответственности. Более того, он сам вправе требовать от кредитора возмещения убытков, вызванных виновными действиями кредитора.  
           С учетом вины кредитора можно сделать еще одно сопоставление вины в уголовном праве с виной в гражданском праве.  
         Уголовное право различает неосторожную и умышленную вину, каждая в двух формах: преступная небрежность и преступная самонадеянность, прямой умысел и косвенный умысел. Точное определение вида и формы вины может весьма существенно повлиять на меру наказания.  
          В гражданском праве различается простая неосторожность, грубая неосторожность, умысел. Различие между ними может повлиять на решение вопроса о привлечении к ответственности, но не на ее размер, кроме предусмотренных законодательством случаев, когда размер ответственности определяется с учетом степени вины в одном и том же нарушении и должника, и кредитора.  
        Следует признать, что ответственность должника может быть уменьшена или даже вовсе аннулирована в случаях, когда кредитор также был невиновен в действиях (или бездействии), которые не дали должнику возможность исполнить обязательство. Например, кредитор не явился за  
получением товара, так как его машина по дороге к складу должника попала в аварию. Кредитор не виноват, но должник также не будет отвечать за то, что нарушил обязанность по передаче товара.  
        Стремление повысить чувство ответственности за надлежащее исполнение обязательства и уровень защиты интересов лиц, пострадавших от нарушения, вызвало необходимость установить ответственность должника не только за собственные правонарушающие действия, но также за действия других лиц, участвующих в исполнении обязательства. Статьи 362-363 Гражданского кодекса предусматривают, что должник отвечает за действия:  
а) своих работников; б) лиц, на которых должник возложил исполнение своего обязательства; в) лиц, от действия которых зависит исполнение должником своего обязательства.  
          Так, статья 362 ГК определяет, что “действия должностных лиц либо иных работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства”.  
          

               Действия должника-юридического лица проявляются в действиях его работников, или исполняющих обязательство, или принимающих исполнение. Поэтому юридическое лицо должно отвечать за действия (бездействия) своих работников как за собственные действия. И вина юридического лица выражает вину его работников, не принявших всех необходимых мер, чтобы обязательства были исполнены надлежащим образом.  
       Но юридическое лицо отвечает только за такие действия своих работников, какие совершаются в связи с исполнением служебных обязанностей или с использованием служебного положения: получение поступивших товаров, своевременное направление в банк платежных документов и т.п. Следовательно, если работник совершает неправомерные поступки, не связанные с его служебными обязанностями или с  
использованием своего служебного положения (например, не оплатил магазину купленную для себя мебель), юридическое лицо не несет ответственности за такие действия.  
       Юридическое лицо, выплатив суммы ответственности за нарушения, вызванные виновным поведением работников, вправе требовать от них возмещения своих расходов. Но это - регрессная ответственность работника перед юридическим лицом, в котором он работает, опирается не на гражданское, а на трудовое законодательство, предусматривающее иные основания ответственности и иной ее размер.  
       Юридическое лицо отвечает также за действия всех своих обособленных подразделений, расположенных вне места нахождения самого юридического лица. Это обычно филиалы или представительства (см. статью  
43 ГК).  
      При правильном прочтении законодательства здесь вообще не должно возникать никаких проблем, ибо подразделение - это часть юридического лица, не имеющая самостоятельной гражданской правосубъектности, действующая от имени юридического лица. Поэтому действия филиала или представительства это и есть действия юридического лица как такового.  
       Однако на практике возникают иногда случаи, когда руководители юридического лица, утверждая положение о своем филиале, указывают там, что филиал выступает в обороте от своего имени, что он несет самостоятельную ответственность по своим долгам, и даже именуют иногда такой филиал самостоятельным юридическим лицом, действия подобного рода совершаются, как правило, с целью уклониться от ответственности по долгам, возникшим в связи с деятельностью филиала. Подобные действия являются грубым нарушением закона и должны считаться недействительными.  
Именно о них (хотя и не только о них) говорит пункт 5 статьи 350 ГК.  
   Добавим, что, рассчитавшись за долги филиала, юридическое лицо не может предъявить к нему какие-либо регрессные требования, так как филиал не является субъектом прав и обязанностей. Регрессное требование может быть предъявлено только к руководителю такого филиала как к своему работнику.  
      На практике возможны случаи, когда должником по обязательству выступает не юридическое, а физическое лицо, исполняющее обязательство через своих работников. Это, например, бывает при осуществлении гражданином предпринимательской деятельности без образования юридического лица. И в этих случаях работодатель отвечает за действия своих работников, непосредственно исполняiощих обязательство, на таких же условиях, какие рассмотрены выше.  
      На сходных основаниях статья 363 Гражданского кодекса определяет ответственность должника за третьих лиц, действия которых привели к невозможности надлежащего исполнения обязательства.  
     Так, часть 2 пункта 1 статьи 363 устаНавливает, что должник несет перед кредитором ответственность за действия и бездействия третьих лиц, на которых должником было возложено исполнение его обязанности перед кредитором.  
        Здесь имеются в виду случаи, когда должник поручает третьим лицам исполнить полностью или частично свое обязательство перед кредитором.       Например, оптовая организация-поставщик, обязанная поставлять товары розничным магазинам, поручает заводу-изготовителю, у которого закупила большую партию товаров, направить их по своей разнарядке непосредственно розничным магазинам, являющимися непосредственными покупателями товаров.  
         В судебной практике был случай, когда поставщик отправил покупателю партшо тракторов. договор поставки предусматривал, что  
тракторы поставляются в комплекте со всеми навесными орудиями, которые должен был отгрузить покупателю непосредственно завод-изготовитель.  
          В обоих случаях поставщик поручил непосредственное исполнение договоров перед покупателем полностью (как в первом примере) либо частично (как во втором примере) производителям товаров.  
           И если непосредственный исполнитель нарушает обязательство, вытекающее из договора поставки, заключенного покупателем с другим лицом (поставщиком), ответственность за действия исполнителя несет поставщик, так как нарушен заключенный им договор.  
       Предъявление пострадавшим кредитором (покупателем) претензий к непосредственным исполнителям, как правило, невозможно, так как между кредитором и исполнителем не было договора, значит, не было обязательства.  
      Из общего правила закон устанавливает иногда исключение, возлагая ответственность за нарушение обязательства не на того, у кого куплен товар или кто принимал заказ на исполнение работ, а непосредственно на изготовителя товаров или производителя работ (см., например, статьи 77 (пункт 2) и 129 Основ гражданского законодательства). Первая часть пушсга 1 статьи 363 Гражданского кодекса предусматривает несколько иную ситуацию: третье лицо не исполняет или ненадлежаще исполняет обязательство непосредственно перед должником. И вследствие этого сам должник нарушает обязательство перед кредитором.  
       Завод, например, изготавливающий и поставляющий покупателю сложное изделие, заказывает комплектующие детали для сборки у других заводов. Один из таких заводов задержал отгрузку деталей, вследствие чего изготовитель, он же поставщик конечного изделия (должник по основному обязательству) не смог его вовремя изготовить и отправить покупателю (кредитору по основному обязательству).  
           Поставщик конечного изделия отвечает перед покупателем за действия поставщика деталей.  
           Во всех подобных случаях должник может освободиться от ответственности за действия третьих лиц, если докажет, что не было оснований для привлечения к ответственности непосредственных исполнителей (то есть оснований, предусмотренных статьей 359 Гражданского кодекса).  
          Разумеется, должник по основному обязательству отвечает перед кредитором за действия третьих лиц лишь в силу того, что сам по договору с этими третьими лицами поручает им совершение действий, обеспечивающих исполнение им (должником) своих обязанностей перед кредитором. Значит, не исполнив порученных действий, третье лицо нарушило собственные обязательства перед должником. И оно должно нести за это ответственность, но не перед кредитором по основному обязательству, с которым оно не было связано договором, а перед должником. При этом такая ответственность возможна и тогда, когда кредитор по основному обязательству не будет привлекать своего должника к ответственности.  
         Возможна и такая ситуация, когда привлеченный к ответственности за действия третьих лиц должник выплатил кредитору надлежащую сумму, превышающую по размерам ту сумму, которую должшiк получил или может получить в качестве ответственности с третьего лица по договору последнего с должником.  
         Например, завод, выпускаюЩий телевизоры, приостановил отгрузку продукции потребителям, так как завод-изготовитель картонных коробок для затаривания телевизоров задержал поставку коробок. Общая ответственность за задержку поставки составляла 5% стоимости продукции, несвоевременно отправленной покупателю. В итоге завод-изготовитель телевизоров уплатит покупателю сумму, равную пяти процентам стоимости телевизоров, а завод-изготовитель коробок, виновный в задержке поставки  
телевизоров, уплатит своему покупателю тоже 5%, но от стоимости коробок.      В подобной ситуации завод-изготовитель телевизоров вправе взыскать с завода-изготовителя коробок прямую неустойку независимо от того, будет ли он сам отвечать перед покупателем телевизоров. Если же будет, то вправе в регрессном порядке взыскать с завода-изготовителя коробок понесенные по вине последнего убытки в виде разницы между выплаченной и полученной суммой.  
        Таковы основания ответственности должника за действия третьих лиц, которые привели к нарушению обязательства.  
         Вина третьих лиц рассматривается как вина самого должника.  
        Это значит, во-первых, что вина третьих лиц за действия, которые привели к неисполнению или ненадлежащему исполнению обязательства, предполагается. Значит, чтобы освободиться от ответственности, должник должен доказать кредитору, что третье лицо было невиновным.  
         Это значит, во-Вторых, что должник, занимающийся предпринимательской деятельностью, должен отвечать и тогда, когда правонарушающие действия третьего лица были невиновными. Но если сами такие лица действовали не в качестве предпринимателей, то должник, уплативший штрафные суммы за невиновные действия третьих лиц, не вправе взыскать с них свои убытки в регрессном порядке, так как они (третьи лица), не будучи предпринимателями, не несут ответственности перед должником при отсутствии вины в правонарушениях.  
         Например, А. - знакомый предпринимателя Б. - продавца дорогостоящих мехов должен был поехать по своим делам в другой город, где клиент предгiринимателя ожидал доставки купленных мехов. Предприниматель попросил знакомого доставить меха покупателю. По дороге, во время ночной стоянки, машина А. была ограблена. Грабители унесли и меха. Б. обязан ответить перед покупателем за неисполнение  

обязательства, но Б. не сможет привлечь к ответственности А., если он был не виноват в ограблении машины.  
            Норма об ответственности должника за действия своих работников (статья 362) не может быть изменена его соглашением с кредитором, ибо носит императивный характер. Напротив, норма об ответственности должника за действия третьих лиц, не являющихся его работниками (статья 363), может быть изменена законодательством или договором.  
              Должник, как уже отмечалось, привлекается к ответственности за нарушение обязательства по воле и решению кредитора. Это прямо вытекает из общих правил статей 2 (“Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе”) и 8 ГК (“Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту”), а также из специального правила пункта 2 статьи 349:  
“Привлечение должника к ответственности за нарушение обязательства производится по требованию кредитора”.  
                Эту особенность гражданско-правовой ответственности следует специально подчеркнуть потому, что в недавнем прошлом, при приказном управлении народным хозяйством, и в актах законодательства, и в учебниках, и в научной литературе привлечение должника к ответственности за нарушение обязательства нередко трактовалось не как право, а как обязанность кредитора, за нарушение которой он (кредитор) сам привлекался к ответственности.  
                Такая изврашен ная трактовка гражданско-правовой ответственности официально сейчас нигде не излагается, но все еще полностью не отвергается сознанием.  
                Из той посылки, что привлечение должника к ответственности - это право (но никак не обязанность) кредитора, вытекает ряд практических выводов.  
              Во-первых, кредитор самостоятельно решает, привлекать или не привлекать должника к ответственности, даже в случаях, когда все объективные и субъективные основания для этого имеются.  
              Во-вторых, кредитор, даже привлекая должника к ответственности, вправе по своему усмотрению ограничить ее размер. Например, взыскивать не все убытки или не всю сумму неустойки, или только реальный ущерб, но не упущенную выгоду и т. п.  
              В-третьих, кредитор вправе не привлекать должника к ответственности даже в случаях, когда закон запрещает заранее отказаться от нее или ограничить ее предварительным соглашением кредитора с должником. Так, закон не признает юридической силы за предварительным соглашением сторон об освобождении от возмещения убытков (статья 350 ГК), об освобождении от ответственности за умышленное нарушение обязательства (статья 359). Заранее договориться нельзя, но если нарушение уже произошло, то кредитор вправе не привлекать к ответственности должника даже при преднамеренном нарушении последним своего обязательства. Более того, даже в тех случаях, когда ответственность и ее размер установлены непосредственно императивньими правилами закона (при законной неустойке, например) и стороны по предварительной взаимной договоренности не вправе ни исключить такую неустойку из обязательства, ни уменьшить ее размер (статья 295 и пункт 2 статьи 358 ГК), кредитор может уже после совершения правонарушения не привлекать должниканарушителя к ответственности либо ограничить ее.  
          Кредитор свободен не только в решении вопроса о привлечении либо непривлечении должника к ответственности, но и в выборе форм ответственности. Это имеет практическое значение для случаев, когда к нарушителю можно применить одну из нескольких форм ответственности.    Например, статья 77 Основ гражданского законодательства предусматривает, что продавец, продавший покупателю вещь ненадлежащего качества, обязан  
либо заменить ее вещью надлежащего качества, либо безвозмездно устранить недостатки вещи, либо возместить покупателю расходы на устранение недостатков, либо соразмерно снизить цену вещи. Как видим, четыре различные формы ответственности. И выбор одной из них делает покупатель. Мало того, покупатель по своему же выбору вправе вместо всех этих форм расторгнуть договор, вернуть продавцу вещь, потребовать возврата уплаченной за нее суммы да еще возмещения убытков.  
            В течение десятилетий наше законодательство, опираясь на централизованную плановую экономику, одним из важнейших принципов обязательственных отношений признавало принцип реального исполнения обязательства, из которого вытекало, что привлечение должника к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение само по себе не прекращает обязательства. Должник, возместивший убытки кредитора или угiлативший неустойку, сохранял обязанность исполнить обязательство в его вещественной, натуральной форме. денежная компенсация рассматривалась как нежелательный суррогат исполнения, ибо отсутствие свободного рынка не обеспечивало возможности для кредитора (для всего планового хозяйства) приобрести, получив денежный эквивалент, именно те товары, материалы, услуги, которые были предметом неисполненного обязательства.  
           И этот принцип претерпел коренные изменения. Статья 354 Гражданского кодекса четко разграничивает последствия:  
      а) ненадлежащего исполнения обязательства; б) неисполнения обязательства.  
        Ненадлежащее исполнение (несвоевременно, с дефектами, в ненадлежащем месте и т. п.) служит основанием привлечения должника к ответственности за нарушение, но не прекращает обязательство как таковое. Напротив, должник обязан устранить дефекты исполнения и в конечном итоге исполнить обязательство должным образом.  
        При неисполнении же обязательства и привлечении за это должника к такой ответственности, которая полностью возмещает ущерб кредитора в денежной форме, обязательство подлежит прекращению. Кредитор на свободном рынке за деньги, полученные от должника, может обеспечить получение предмета обязательства от другого лица.  
         Оба эти варианта, как видно из текста статьи 354 гк, носят диспозитивный характер.  
         Кредитор, как это вытекает из пункта З статьи 354, вправе сам отказаться от принятия исполнения обязательства, которое после нарушения утратило для него (кредитора) интерес (например, поставки товаров, пользующихся сезонным спросом, после окончания сезона). Такой отказ не освобождает должника от ответственности за нарушение, но освобождает от необходимости исполнения обязательства в натуре.  
         Те же последствия наступают после уплаты должником денежной суммы, называемой отступным. Соглашение сторон об отступном в соответствии со статьей 369 настоящего Кодекса специально вводится в договор, порождаюший обязательство либо определяющий его условия, чтобы предоставить должнику право уплатой суммы отступного “откупиться” от необходимости исполнения обязательства либо каким-то дополнительным образом ответить за его нарушение.  
         В связи с изложенным следует указать на ошибку в тексте статьи 354 (пункт 3) - излишняя частица “не” перед словом “освобождает”. Следует читать: “Отказ кредитора от принятия исполнения обязательства..., а также уплата денежной суммы, установленной в качестве отступного освобождает должника от исполнения обязательства в натуре”.  
          Это подтверждается и логикой изложенного в пункте З правила, и сравнением пункта З статьи 354 со статьей 369 гражданского кодекса.  
         Ответственность за нарушение обязательства может носить долевой, солидарный, субсидиарный или регрессный характер. Эти ее