Правовая защита Ноу-хау

 В-третьих, термин "ноу-хау" используется в других федеральных  законах, например в п. 2 ст. 3 Закона "О коммерческой тайне" и  в п. 4 ст. 7 Закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"2 Правда, в последнем Законе ноу-хау необоснованно включено в состав интеллектуальной собственности. Что касается Закона "О коммерческой тайне", то в нем также без достаточных оснований термином ноу-хау обозначена только информация, "составляющая секреты производства". Между тем нет никаких препятствий к тому, чтобы именовать ноу-хау любую другую, в том числе научно-техническую, технологическую, производственную и финансово-экономическую информацию, если она составляет коммерческую тайну и отвечает всем признакам подобной информации, закрепленным в ст. 139 ГК и в п. 2 ст. 3 Закона "О коммерческой тайне".

Таким образом, функция защиты (охраны) ноу-хау реализуется путем закрепления за разработчиками ноу-хау (т.е. информации, составляющей коммерческую тайну) не исключительного права на ноу-хау, а права на неразглашение их конфиденциальной информации с запретом ее получения третьими лицами незаконными методами под угрозой возмещения убытков или применения иных правовых санкций.

 В настоящее время  все больше специалистов верно  оценивают правовой режим ноу-хау, четко отграничивая его от  интеллектуальной собственности. Определились  и способы защиты интересов  обладателей ноу-хау от криминальных  вторжений в сферу их конфиденциальной  информации. Незаконное получение  и разглашение сведений, составляющих  коммерческую тайну, преследуется  в уголовном порядке (ст. 183 УК). Подобные  уголовно наказуемые деяния традиционно  называют промышленным шпионажем.

§ 2. Коммерческое значение и состав ноу-хау

Гораздо сложнее, в том числе в теоретическом аспекте, проблемы легальной передачи ноу-хау и защиты имущественных интересов его обладателя в гражданско-правовом порядке. Необходимо уточнить, что служит правовой предпосылкой передачи ноу-хау и могут ли существовать первоначальные и производные способы его приобретения. Это тем более важно, что коммерческий оборот ноу-хау превосходит по объему оборот патентных лицензий.

 Во всем мире в  последние годы объем ноу-хау  в коммерческом обороте постоянно  растет. По статистике "чистые" патентные лицензии составляют 20%, объем "смешанных лицензий" (патентная  лицензия плюс передача ноу-хау) - 50%, а доля договоров о передаче  ноу-хау - 30%. В режиме ноу-хау обычно  функционирует прежде всего техническая  информация. Более того, в настоящее  время в разряд ноу-хау нередко  переходят патентоспособные изобретения, причем одни из наиболее ценных  из числа таких изобретений.

 Постоянное увеличение  доли подобных технических достижений  в массиве ноу-хау объясняется, во-первых, усложнением современных  изобретений, что не позволяет  иногда описать их в патентных  заявках с полнотой, необходимой  для их практического использования; во-вторых, известным кризисом патентного  права, тем, что в нарушение действующих  законов заявители умышленно  не излагают в заявках всех  данных, необходимых для применения  изобретений. В-третьих, в разряд  ноу-хау попадают также некоторые  изобретения, возможность патентования  которых упущена вследствие их  преждевременного разглашения, а  также технические решения, непатентоспособные  по законодательству, или, наконец, изобретения, патентование которых  нецелесообразно ввиду высокого  риска раскрытия их сущности  при отсутствии реальной возможности  проконтролировать их неправомерное  использование (изобретения, применяемые  в различного рода экспедициях, экспериментальных работах и  т.п.). Разумеется, к ноу-хау относится  также в принципе непатентоспособная  информация административного, коммерческого, финансового, правового и тому подобного характера. Изложенное обусловливает необходимость более четкой регламентации правового режима ноу-хау и договоров о его передаче.

 Важны и другие обстоятельства. Для коммерческой реализации  ноу-хау его разработчики обычно  рекламируют эффект от применения  ноу-хау. Для этого они организуют  демонстрацию применения ноу-хау, привлекая для подтверждения  производимого эффекта отечественных  и зарубежных экспертов. При этом  демонстрация ноу-хау создает  риск утраты его конфиденциальности  разработчиком. С другой стороны, приобретая ноу-хау, покупатель, уплатив  вознаграждение, рискует недополучить  в полном объеме все сведения, составляющие ноу-хау. Эти чрезвычайно  важные проблемы также нельзя  решать, не разобравшись в теоретических  аспектах правового режима ноу-хау.

§3. Регистрация ноу-хау

Ноу-хау относится к тем объектам интеллектуальной собственности, возникновение и защита которых не зависит от регистрации в государственных или иных органах.

В большинстве случаев объекты ноу-хау – это технические или организационные решения, которые имеют тот же уровень новизны, что и изобретения, однако, в силу тех или иных причин, не были зарегистрированы и на них не были получены патенты. Одним из самых известных случаев, когда компании не регистрируют изобретения – является компания Coca-Cola, которая уже более 100 лет для защиты секрета производства напитка «Соса-Cola» использует именно ноу-хау.

Преимущества использования ноу-хау по сравнению с изобретением:

• Неограниченный срок охраны
• Отсутствие формальных ограничений на объем охраны. Охраняется вся секретная информация в том объеме в которой пожелает сохранять ее владелец
• Отсутствие необходимости нести расходы на получение патента
• Нет необходимости раскрывать информацию кому бы то ни было.
• Защита ноу-хау наступает немедленно и не требует закрепления государственным органом

Недостатки использования ноу-хау по сравнению с изобретением:

• необходимость организации технических и организационных мероприятий по недопущению раскрытия ноу-хау;
• при регистрации третьим лицом изобретения с формулой, аналогичной ноу-хау, защита будет предоставляться владельцу патента на изобретение, поскольку им будут соблюдены все формальные процедуры для защиты своего права, лишить его такого права будет возможно только в случае, если удастся доказать, что он получил формулу изобретения не самостоятельно, а использовал чужое ноу-хау.

В большинстве случаев при выборе формы защиты информации ноу-хау также встает вопрос о взаимоотношениях с автором данной информации: передача прав организации, выплата автору вознаграждения, недопущение им распространения как самой информации, так и факта своего авторства.

Отдельного регулирования договор о передаче ноу-хау в гражданском законодательстве не получил, и поэтому при составлении таких договоров необходимо руководствоваться принципами свободы договора.

Договор о передаче ноу-хау относят к договорам лицензионного типа (беспатентным лицензиям), поскольку необходимым элементом такого договора является разрешение (лицензия) на использование ноу-хау.

Глава II.  Гражданско-правовое обеспечение интересов

обладателя ноу-хау

§ 1. Условия охраны ноу-хау

По смыслу п. 1 ст. 139 ГК и п. 2 ст. 3 Закона "О коммерческой тайне" закон пресекает посягательства на имущественные и личные интересы обладателя ноу-хау со стороны третьих лиц при наличии как минимум четырех условий:

- техническая, финансовая  или иная информация представляет  реальную или гипотетическую  коммерческую ценность;

- эта информация, в том  числе так называемые "секреты  производства", неизвестна третьим  лицам, т.е. является конфиденциальной;

- к ней у третьих  лиц нет свободного доступа  на законном основании;

- обладатель информации  принимает необходимые меры к  охране ее конфиденциальности.

 Иными словами, ноу-хау  как правовая категория существует, а законные интересы его обладателя  защищаются лишь до тех пор, пока сохраняются все эти условия.

 При этом важно учитывать, что в соответствии с п. п. 3, 4 и 5 ст. 3 Закона "О коммерческой  тайне" режим коммерческой тайны  образуют правовые, организационные, технические и иные меры по  охране конфиденциальности информации, принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну. Соответственно, обладателем такой  информации признается только  лицо, которое не просто владеет  ею на законном основании, но  которое ограничило доступ к  этой информации и установило  в отношении ее режим коммерческой  тайны. В свою очередь, под доступом  к информации, составляющей коммерческую  тайну, понимается ознакомление  определенных лиц с подобной  информацией с согласия ее  обладателя или на ином законном  основании при условии сохранения  конфиденциальности этой информации.

 Пункт 2 ст. 139 ГК говорит  о защите информации, составляющей  служебную или коммерческую тайну, способами, предусмотренными ГК  и другими законами. Эта формулировка  порождает противоречивые взгляды  на правовое регулирование отношений, связанных с ноу-хау. Говорят об  охране ноу-хау, о праве на ноу-хау, об исключительных и неисключительных  лицензиях на ноу-хау3. Не всегда одинаково трактуется и содержание ноу-хау. Порой к ноу-хау относят только технические достижения. Другие авторы понимают ноу-хау как любую информацию как технического, так и нетехнического характера (организационного, финансового, коммерческого, правового и иного).

§ 2. Сущность и меры охраны ноу-хау

Между тем в отличие от охраняемого патентом изобретения на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия.

 Ноу-хау - это неохраняемая  конфиденциальная научно-техническая, коммерческая, финансовая и иная  информация, обладающая коммерческой  ценностью, а также различные  производственные навыки и опыт  их применения, т.е. информация, существующая  только у ее живого носителя.

 Ноу-хау в отличие  от запатентованного изобретения  нельзя использовать, не получив  его от разработчика (создателя) или иного его обладателя, например  от лица, получившего какое-то  ноу-хау от разработчика по  договору о передаче ноу-хау  с правом его дальнейшей передачи  третьим лицам. Разработчик ноу-хау  имеет только право на его  неразглашение незаконными методами, т.е. помимо его воли. А это, разумеется, совсем другое, нежели исключительное  право на использование результата  интеллектуальной деятельности, защищаемое  от всех третьих лиц и передаваемое  на договорной или иной легальной  основе.

 Поэтому ст. 4 Закона "О  коммерческой тайне" говорит о  праве обладателя конфиденциальной  информации не на саму данную  информацию, а на отнесение ее к информации, составляющей коммерческую тайну, а также на определение перечня и состава такой информации. Дело в том, что информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну другого лица.

 Таким образом, правовой  режим ноу-хау заключается не  в его охране, а в правовом  обеспечении средствами различных  отраслей права имущественных  интересов обладателя (разработчика, приобретателя) ноу-хау4. Авторы, стоящие на позиции правовой охраны ноу-хау, нередко сами себя опровергают, подтверждая, что ноу-хау не является объектом исключительного права: любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем ноу-хау, если самостоятельно, своими силами и средствами его разработало либо добросовестно приобрело у другого владельца5. В настоящее время это прямо закреплено в п. 2 ст. 4 Закона "О коммерческой тайне".

Не случайно и в зарубежных странах, и в России отсутствует специальное законодательство об охране ноу-хау, подобное тому, которое есть в отношении изобретений, промышленных образцов и ряда других объектов промышленной собственности. Так называемая защита ноу-хау (по терминологии ст. 139 ГК) фактически сводится к обеспечению на основе норм гражданского, трудового и даже уголовного права имущественных интересов обладателя ноу-хау. Речь идет, в частности, о законодательстве, направленном на борьбу с недобросовестной конкуренцией, о законодательстве по договорному или деликтному праву.

 Именно об этом законодательстве  нередко и пишут авторы, когда  анализируют так называемую охрану  ноу-хау. В данном законодательстве  предусматривается имущественная  и иная ответственность: за незаконные  действия по приобретению промышленной  и коммерческой информации, например  за кражу документов, подкуп служащих  и т.п.; за нарушение работниками  правил внутреннего трудового  распорядка фирм и норм, устанавливающих  ответственность рабочих и служащих  за разглашение сведений, способных  составить тайну нанимателя. Имеется  в виду тайна, относящаяся к  разработанным в фирме техническим  решениям, коммерческим сведениям  и секретам производства в  буквальном смысле слова.

 Поэтому смысл правового  обеспечения имущественных интересов  обладателя информации, составляющей  коммерческую тайну, т.е. ноу-хау, состоит  не в создании специальной  охраны ноу-хау, а в разработке  эффективных правовых средств  охраны конфиденциальности информации  и недопущения или пресечения  посягательств на имущественные  интересы фактического обладателя  ноу-хау в виде его недозволенного  заимствования либо использования  в нарушение условий договора  о передаче ноу-хау либо иного  гражданско-правового договора. Иначе  говоря, под правовым обеспечением  имущественных интересов обладателя  ноу-хау следует понимать комплекс  правовых средств, способствующих, во-первых, созданию режима коммерческой  тайны и, во-вторых, ограждению имущественной  сферы фактического обладателя  ноу-хау от третьих лиц, включая  контрагента по договору. Первую  функцию выполняет Закон "О  коммерческой тайне", а вторую - ГК, УК, Трудовой кодекс и соответствующие  подзаконные нормативные правовые  акты.