Особенности контракта как вида трудового договора по законодательству Республики Беларусь

Прежняя работа - это работа в пределах специальности, квалификации и должности, обусловленных трудовым контрактом, т.е. по прежней трудовой функции. При перемещении в порядке ст. 31 сохраняются условия труда, обусловленные трудовым контрактом. Понятие «условия труда» и его соотношение с понятием «условия трудового контракта» в законе не раскрыты. Систематическое толкование ст. 19, 32 свидетельствует, что существенные (например, режим работы, размер оплаты труда) и другие условия труда могут одновременно являться и условиями трудового контракта. Полагаю, при перемещении в порядке ст. 31 могут изменяться условия труда, обусловленные законодательством о труде и не являющиеся существенными (например, использование спецсредств, спецодежды, иная организация труда на рабочем месте). Законодатель в ч. 1 ст. 31 прямо указывает три условия труда, которые могут меняться при перемещении и в том случае, когда они обусловлены трудовым контрактом: рабочее место, механизм, агрегат. Под механизмом (агрегатом) понимается станок, конвейер, транспортное средство, прибор, иное сложное техническое устройство (система устройств), обслуживаемое одним или несколькими работниками в процессе трудовой деятельности. Перемещения могут быть как временными, так и постоянными. Если срок перемещения в приказе не ограничен конкретной датой или указанием на определенное действие или событие, то перемещение считается постоянным. При постоянном перемещении поручение работнику работы на прежнем рабочем месте, механизме, агрегате возможно в общем порядке с соблюдением правил ст. 31 ТК. Законодатель разграничивает перемещения и другие разновидности изменения трудового контракта. Необходимо учитывать отличия перемещения от перевода и от изменения существенных условий труда, поскольку они имеют различные правовые основания и последствия. Основное отличие перемещения от перевода состоит в том, что при переводе изменяется трудовая функция, наниматель или местность выполнения работы, а при перемещении - рабочее место, механизм, агрегат. Если происходит одновременно перевод и перемещение, то следует руководствоваться только правилами о переводе. Не требуется такой перевод дополнительно обосновывать производственными, организационными или экономическими причинами; необходимо лишь получить согласие работника на перевод. Средний заработок за работником при этом сохраняется в течение не менее двух недель со дня перевода. Из систематического логического толкования ст. 1, ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 31 вытекает, что поручение работнику работы в другом обособленном структурном подразделении является во всех случаях переводом, а не перемещением. Перемещение в отличие от изменения существенных условий труда связано с изменением только рабочего места работника, механизма, агрегата, используемых работником в трудовой деятельности. Даже в том случае, когда конкретное рабочее место или структурное подразделение оговорены в трудовом договоре, перемещение работника на другое рабочее место, другой механизм, агрегат автоматически не превращается в перевод или изменение существенных условий труда и соответственно не требует согласия работника либо предупреждения его за месяц. Иное толкование исключило бы возможность перемещения, поскольку сам ТК называет конкретное структурное подразделение обязательным условием, включаемым в трудовой договор. Такой же позиции придерживается Пленум Верховного Суда в п. 15 постановления от 17 июня 1994г. № 5, в соответствии с которым не имеет значения тот факт, что при заключении трудового контракта оговаривалось конкретное место работника. Вместе с тем на практике распространены случаи, когда перемещения соединены с изменением существенных условий труда (изменение размера оплаты труда, гарантий, режима работы и других). В таких случаях необходимо руководствоваться как нормами об изменении существенных условий труда, так и правилами о перемещениях. Разрешение данной коллизии опирается также на правило ч. 4 ст. 7, согласно которой в случае противоречия правил равной юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работников. Впервые в трудовом законодательстве раскрывается понятие рабочего места. Рабочее место - это место постоянного или временного пребывания работника в процессе трудовой деятельности, на котором работник непосредственно выполняет свои трудовые обязанности (определенный участок производственной площади, оснащенный необходимым оборудованием; офис; торговый зал; их часть и т.д.). На некоторых видах работ рабочее место вообще трудно определить (коммивояжер, почтальон, разнорабочий и т.п.). Если при приеме на работу сторонами оговаривался разъездной или подвижной характер работ, то поручение работы в других местах, в том числе и в другой местности, полностью охватывается трудовым контрактом и не является ни переводом, ни перемещением, ни служебной командировкой. Рабочее место следует отличать от места работы. Место работы - это по существу конкретный наниматель (например, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель), а рабочее место - конкретный участок площади, на котором выполняется работа (офис, кабинет, торговый киоск). Если меняется место работы (наниматель), то имеет место перевод, а в случае изменения рабочего места происходит перемещение. Важное отличие перемещения от перевода закреплено в ч. 3 ст. 31: при перемещении не требуется согласие работника. Если при перемещении работника изменилась его трудовая функция, местность выполнения работы либо поручена работа в обособленном структурном подразделении, то такое поручение является переводом, который допускается лишь с согласия работника. При перемещении, не сопряженном с переводом или изменением существенных условий труда, не требуется соответственно получать согласия работника либо письменно предупреждать его об этом за один месяц. Правило ч. 3 ст. 31 означает, что даже если работник не согласен на перемещение, последнее является для него обязательным. Невыполнение работником указания нанимателя о перемещении, а равно о переводе, произведенном с соблюдением требований закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом. Если работник согласен на перемещение или даже является его инициатором, целесообразно фиксировать это согласие письменно, поскольку работник вправе оспорить незаконное перемещение. Новым в правовом регулировании перемещения является правило о необходимости обоснования перемещения производственными, организационными или экономическими причинами. По ранее действовавшему законодательству такое обоснование требовалось только при изменении существенных условий труда. В ч. 4 ст. 31 законодатель использует термин «производственные, организационные или экономические причины», а в ч. 1 ст. 32 - «обоснованные производственные, организационные или экономические причины», но не раскрывает их содержание. Норма ч. 5 ст. 31 содержит принцип запрещения перемещения работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Данное правило корреспондирует аналогичному принципу переводов. По сложившейся судебной практике несоблюдение нанимателем принципа недопустимости перемещения (перевода) работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья, - абсолютное основание к признанию перевода, перемещения незаконным и восстановления работника в прежних условиях трудового контракта, а невыяснение данного обстоятельства судом, когда истец ссылается на него как на основании своего требования, - основание к отмене решения суда. Если при перемещении работника уменьшается заработок по независящим от него причинам, производится доплата до прежнего среднего заработка в течение двух месяцев со дня перемещения. Если заработок в результате перемещения увеличился, то он выплачивается работнику в течение всего срока перемещения. Если заработок работника по не зависящим от него причинам вначале превысил ранее получаемый, а затем снизился, то следует учитывать, что правило ч. 2 ст. 72 действует только в пределах двух месяцев со дня перемещения. Закон возлагает на нанимателя обязанность оформлять изменение условий трудового договора с работниками (в том числе и при перемещениях) приказом или распоряжением. В приказе необходимо обосновать перемещение конкретными производственными, организационными или экономическими причинами. Исходя из толкования п. 10, 15 ст. 55 работника необходимо ознакомить с приказом под роспись. В противном случае при возникновении спора нанимателю сложно будет доказать, что работник был проинформирован о перемещении, а его невыход на работу на новое рабочее место, к новому механизму, агрегату является нарушением трудовой дисциплины. Запись о перемещении в трудовую книжку работника, как правило, не вносится. Но если работник перемещен в другое структурное подразделение с условиями труда, дающими право на льготное пенсионное обеспечение в соответствии со Списками производств, работ, профессий, должностей и показателей, дающих право на пенсию с особыми условиями труда, то в этом случае запись о перемещении в трудовую книжку вносится с расшифровкой характера выполняемой работы. Запись о перемещениях в другое структурное подразделение вносится в карточку формы Т-2. С данной записью, как и с приказом о перемещении, работник знакомится под роспись. Признавая перемещение работника незаконным, КТС или суд принимают решение о восстановлении работника на прежнем рабочем месте, а если работник был в связи с незаконным перемещением или отказом ему подчиниться уволен - о восстановлении работника на работе. Орган, рассматривающий трудовой спор, также взыскивает в пользу работника средний заработок за время вынужденного прогула.

«В связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами наниматель имеет право в порядке, предусмотренном настоящей статьей, изменить существенные условия труда работника при продолжении им работы по той же специальности, квалификации или должности, определенных в трудовом договоре. Существенными условиями труда признаются системы и размеры оплаты труда, гарантии, режим работы, разряд, наименование профессии, должности, установление или отмена неполного рабочего времени, совмещение профессий и другие условия, устанавливаемые в соответствии с настоящим Кодексом. Наниматель обязан предупредить работника об изменении существенных условий труда письменно не позднее, чем за один месяц. При отказе работника от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда трудовой договор прекращается по пункту 5 статьи 35 настоящего Кодекса» [12.с. 25].

В ч. 1 ст. 32 закреплено право нанимателя изменять существенные условия труда работников, но при наличии следующих условий: в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами; в порядке, предусмотренном ст. 32 (письменное предупреждение работника об изменении существенных условий труда не позднее, чем за один месяц); при продолжении работы работником по той же специальности, квалификации, должности, определенных в трудовом контракте. Только при наличии и соблюдении нанимателем всех указанных условий изменение существенных условий труда является законным и обоснованным. Из ч. 1 ст. 32 вытекает, что правила об изменении существенных условий труда применяются только в случае, когда работник продолжает работу по специальности, квалификации или должности, определенной в трудовом контракте. Если наряду с изменением существенных условий труда у работника изменяется трудовая функция либо ему поручается работа у другого нанимателя, в обособленном структурном подразделении того же нанимателя или в другой местности, нанимателю следует получить на это письменное согласие работника, выполнять другие требования ст. 30. При этом у нанимателя нет права уволить работника по п. 5 ст. 35 как за отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда, поскольку соглашаться или не соглашаться на перевод, соединенный с указанными изменениями, - право работника. О правилах, применяемых при перемещении, соединенном с изменением существенных условий труда и (или) с переводом. Под обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами Пленум Верховного Суда понимает рационализацию рабочих мест, введение новых форм организации труда, в том числе переход на бригадную форму организации труда, внедрение передовых методов, приемов и т.п. К таким причинам согласно текущей судебной практике также относятся реорганизация предприятия, перепрофилирование производства и т.п.. В п. 1 Декрета Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» заключение контракта между нанимателем и работником, ранее принятым по бессрочному трудовому договору, рассматривается как изменение существенных условий труда. Такое изменение существенных условий труда - заключение контракта - осуществляется в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, о чем работник должен быть письменно предупрежден не позднее, чем за один месяц до заключения контракта. В ч. 2 ст. 32 приведен примерный перечень условий труда, которые признаются существенными. Как и ранее действовавшее законодательство (ч. 3 ст. 25 КЗоТ 1972г.), ТК не содержит достаточно четкого критерия для отнесения тех или иных условий труда к существенным. Перечень существенных условий труда претерпел минимальные изменения по сравнению с ранее действовавшим законодательством: льготы заменены гарантиями, к существенным условиям труда отнесено наименование профессии. К существенным могут быть отнесены и другие условия, устанавливаемые в соответствии с ТК. По действующему законодательству к существенным условиям труда относятся также следующие условия: - нормы труда (ст. 87 ТК); срок трудового договора. С 27 сентября 1999г. данное условие считается существенным во всех случаях предложения нанимателя работнику, работающему по трудовому договору на неопределенный срок, заключить контракт (п. 1 Декрета Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999г. № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины»); размер материальной ответственности работника в связи с заключением с ним договора о полной материальной ответственности, если при приеме на работу заключение такого договора не было обусловлено. Судебная практика относит к существенным условиям труда удаленность нового рабочего места, структурного подразделения от места жительства работника с учетом семейного положения, состояния здоровья, иных заслуживающих внимание обстоятельств; возможность пользоваться ведомственным и общественным транспортом для доставки на работу, режим отдыха с учетом конкретных обстоятельств; степень опасности выполняемой работы и другие условия. Норма ч. 3 ст. 32 возлагает на нанимателя обязанность предупредить работника об изменении существенных условий труда письменно не позднее, чем за один месяц. Это минимальный срок предупреждения работника об изменении существенных условий труда. Наниматель может предупредить работника об изменении существенных условий труда и за больший срок, указав его в тексте предупреждения или приказа с помощью конкретной даты или периода времени. Если такой оговорки не сделано, а после предупреждения работника до изменения существенных условий труда прошло значительное время, то такое предупреждение следует повторить. Из систематического толкования ч. 3 ст. 7, ч. 5 ст. 19, ст. 32 и 37 ТК следует, что если работник согласен на изменение существенных условий труда без соблюдения месячного срока предупреждения, наниматель вправе, не дожидаясь его истечения, изменить существенные условия труда работника. Одно лишь несоблюдение нанимателем месячного срока предупреждения работника не должно автоматически влечь восстановления работника на работе с прежними условиями труда. Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что наниматель не предупредил работника за один месяц об изменении существенных условий труда либо предупредил, но за меньший срок, а изменения существенных условий труда в действительности произошли и были обоснованы производственными, организационными или экономическими причинами, то он меняет дату прекращения трудового контракта с таким расчетом, чтобы трудовые отношения прекратились в день истечения названного срока и взыскивает утраченный заработок применительно к ст. 244 ТК. Предупреждение работника должно содержать точное и полное указание планируемых изменений существенных условий труда и вызвавших их обоснованных производственных, организационных или экономических причин. Следует также разъяснить работнику юридические последствия его отказа от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда. Ранее действовавший КЗоТ не определял форму предупреждения работника об изменении существенных условий труда: она могла быть и устной, и письменной, хотя на практике предпочтение отдавалось письменной. Новый ТК предписывает нанимателю предупреждать работника письменно. Это может быть подписанное руководителем или уполномоченным должностным лицом нанимателя уведомление или предупреждение, с которым работника необходимо ознакомить под роспись с фиксацией даты ознакомления.

В ч. 4 ст. 32 закреплены правовые последствия отказа работника от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда. В этом случае трудовой договор с работником прекращается по п. 5 ст. 35 - за отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда. Отказ работника от продолжения работы в измененных существенных условиях труда является важным юридическим фактом и должен быть явно выражен работником (предпочтительнее - письменное заявление или собственноручная запись с подписью на приказе), поскольку в противном случае прекращение трудового контракта по п. 5 ст. 35 может быть признано судом незаконным из-за недоказанности отказа работника от продолжения работы. Отказ работника от продолжения работы в новых существенных условиях труда - его право, поэтому такой отказ не является нарушением работником трудовой дисциплины и не может влечь дисциплинарной ответственности. При прекращении трудового договора по п. 5 ст. 35 нанимателю не требуется принимать меры по трудоустройству работника, уведомлять профсоюз за две недели или получать в соответствии с коллективным договором, соглашением согласие профсоюза, соблюдать ряд других гарантий (ч. 3 ст. 268, ст. 282 и др.), поскольку данное основание не является увольнением по инициативе нанимателя. На нанимателе лежат минимальные обязанности: выплатить работнику выходное пособие в размере не менее двухнедельного среднего заработка, а также произвести расчет и выдать трудовую книжку в день прекращения трудового контракта, т.е. в последний рабочий день. Изменение существенных условий труда оформляется нанимателем путем, издания приказа или распоряжения. Необходимость в издании такого приказа (распоряжения) отпадает, если работник после его письменного предупреждения об изменении существенных условий труда откажется от продолжения работы и будет уволен по п. 5 ст. 35. В приказ об изменении существенных условий труда, как и в письменном предупреждении, на наш взгляд, необходимо включить точное и полное указание изменений существенных условий труда и вызвавших их обоснованных производственных, организационных или экономических причин, а работника следует ознакомить с приказом под роспись. Если изменяющиеся существенные условия труда были оговорены в тексте трудового контракта, целесообразно составлять дополнительное соглашение к контракту. В случае, если работник переходит с бессрочного трудового договора на контрактную форму найма, между сторонами заключается контракт в соответствии с п. 2 Декрета Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999г. № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины», Примерной формой контракта нанимателя с работником, утвержденной постановлением Совета Министров от 2 августа 1999г. № 1180. Об изменении существенных условий труда запись в трудовую книжку, как правило, не вносится. В трудовую книжку заносится запись о присвоении работнику квалификационного разряда, класса, категории. В случае признания изменения существенных условий труда незаконным (например, из-за отсутствия обоснованных производственных, организационных или экономических причин), КТС или суд принимают решение о восстановлении прежних существенных условий труда. В пользу работника в этих случаях также взыскивается оплата за время вынужденного прогула или разница в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы.

«В случае производственной необходимости наниматель имеет право перевести работника на не обусловленную трудовым договором работу (по другой профессии, специальности, квалификации, должности), а также на работу к другому нанимателю. Производственной необходимостью признается необходимость для данного нанимателя предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества и в других исключительных случаях, а также для замещения отсутствующего работника. При этом работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Временный перевод в связи с производственной необходимостью производится без согласия работника на срок до одного месяца. По соглашению сторон срок такого перевода может быть увеличен. Временный перевод в связи с производственной необходимостью в другую местность допускается только с согласия работника. При временном переводе в связи с производственной необходимостью оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе» [12. с. 25].

Норма ст. 33 предусматривает один из двух случаев исключения из общего правила о допустимости перевода работника только с его согласия. Положение ч. 1 ст. 33 предоставляет нанимателю право переводить работника на не обусловленную трудовым контрактом работу (по другой трудовой функции), а также на работу к другому нанимателю в случае производственной необходимости. Временный перевод в связи с производственной необходимостью без согласия работника возможен только при соблюдении следующих условий: работнику поручается работа в той же местности; наличие производственной необходимости для нанимателя, с которым заключен трудовой контракт; работа не противопоказана работнику по состоянию здоровья; работа поручается на срок до одного месяца. В ч. 1 ст. 33 говорится о праве нанимателя перевести работника в случае производственной необходимости, а не об обязанности поступить подобным образом. Наниматель может принять и другие меры по предотвращению, устранению последствий катастрофы, производственной аварии, в других случаях производственной необходимости (вызвать аварийную службу, пожарных, приостановить на время производство и т.п.). Наниматель вправе самостоятельно определить, каких конкретно работников и на какую работу следует временно перевести. Важно лишь, чтобы между производственной необходимостью и фактом перевода соответствующего работника имелась причинно-следственная связь, т.е. чтобы перевод работника с необходимой закономерностью был вызван необходимостью предотвращения катастрофы, аварии, иной производственной необходимостью. При переводе в связи с производственной необходимостью на работу по другой трудовой функции наниматель не связан требованием учитывать профессию, специальность, квалификацию и должность работника. Но при переводе следует учитывать особенности регулирования и охраны труда, дополнительные гарантии для женщин, несовершеннолетних: запрещение их труда на тяжелых работах, работах с вредными или опасными условиями труда, на подземных и горных работах, запрещение подъема и перемещения тяжестей вручную с превышением установленных предельных норм. Не допускается перевод на материально-ответственные должности несовершеннолетних работников; запрещается перевод работников, в отношении которых имеется вступивший в законную силу приговор с наказанием в виде запрещения занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, на указанные в приговоре должности и работы. Кроме того, запрещается перевод работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Норма ч. 2 ст. 33 расширяет перечень случаев производственной необходимости по сравнению с ранее действовавшим законодательством. В новом ТК к производственной необходимости отнесены предотвращение простоя, порчи имущества нанимателя или иного имущества, замещение временно отсутствующего работника. Наоборот, из перечня случаев производственной необходимости исключены «иные обстоятельства, предусмотренные коллективным договором», но это не лишает стороны возможности предусматривать в коллективных договорах (соглашениях) другие случаи производственной необходимости, так как в законе используется оценочное понятие «другие исключительные случаи». Судебная практика определяет производственную необходимость как необходимость выполнения срочных, непредвиденных работ, вызванных стихийными бедствиями, производственной аварией и другими исключительными, заранее не предвиденными причинами. В ч. 2 ст. 33 подчеркивается, что производственная необходимость должна существовать именно для данного нанимателя. Работник по ст. 33 не может переводиться на работу к другому нанимателю, которому угрожает производственная авария, катастрофа, уничтожение его имущества и т.п. Но если производственная необходимость в предотвращении стихийного бедствия, аварии, катастрофы, порчи или уничтожении имущества и т.п. возникла для одного нанимателя, но работа должна выполняться у другого нанимателя (например, имущество одного нанимателя, переданное для хранения или переработки другому нанимателю, оказалось в опасности уничтожения или порчи; в связи с близостью корпусов предприятий пожар на одном угрожает нанести вред другому и т.п.), то в таких случаях перевод по ст. 33 допустим. Перечень случаев производственной необходимости, содержащийся в ч. 2 ст. 33, является открытым, поскольку содержит оценочное понятие «другие исключительные случаи». Данное оценочное понятие конкретизируется в судебной практике с учетом конкретных обстоятельств дела. Под исключительными случаями в судебной практике понимаются ситуации, когда у нанимателя нет возможности иным образом, кроме как путем перевода работника на не обусловленную трудовым контрактом работу, предотвратить или ликвидировать стихийное бедствие, другие случаи производственной необходимости, в том числе эпидемии, эпизоотии. К исключительным случаям согласно судебной практике не относится необходимость выполнения плановых работ, договорных обязательств, оказание помощи другим нанимателям, недостатки в организации труда работников. Такие часто практикуемые явления, как уборка сельхозпродукции, субботники, также являются временными переводами, но при этом отсутствует производственная необходимость в смысле ч. 2 ст. 33, т.е. нет легального основания для обязательного для работника перевода. Поэтому отказ работника от участия в уборке сельхозпродукции, в субботнике не должен рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины. Перевод для замещения отсутствующего работника рассматривается ТК не как самостоятельный, а как разновидность временного перевода в связи с производственной необходимостью. При этом никаких специальных правил для данного перевода не установлено, т.е. он также может осуществляться на срок до одного месяца без согласия работника неограниченное число раз в течение календарного года. При этом перевод может осуществляться для замещения именно временно отсутствующего работника, а не на вакантную, не занятую никем штатную единицу. Возможности использования данного перевода нанимателем ограничены: на время отпуска, отстранения работника от работы, временной нетрудоспособности, выполнения государственных или общественных обязанностей, на время временного перевода другого работника и в иных случаях его временного отсутствия. В ч. 2 ст. 33 повторно воспроизводится принцип запрещения перевода работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Положение ч. 3 ст. 33 устанавливает ограничение продолжительности перевода в связи с производственной необходимостью. Традиционно срок такого перевода ограничен одним месяцем. Но количество таких переводов в течение календарного года не ограничено: он может использоваться в каждом случае возникновения производственной необходимости у нанимателя. По соглашению сторон срок такого перевода может быть увеличен, что логически вытекает из принципа свободы трудового контракта. Форма согласия работника на больший срок перевода в законе не предусмотрена. Систематическое толкование ч. 3 ст. 33 и ч. 2 ст. 30 позволяет сделать вывод, что согласие сторон должно быть оформлено письменно. Исключение из общего правила о письменном согласии работника на перевод допускается, если перевод возможен без согласия работника, т.е. по ст. 33 в пределах месячного срока. В связи с этим при превышении срока перевода должно применяться общее правило о письменном согласии работника на перевод. В ч. 4 ст. 33 сформулировано правило о возможности перевода работника в другую местность только с его согласия. Из систематического толкования ст. 30, 33 и 34 вытекает, что любой перевод работника в другую местность (в том числе временный в связи с производственной необходимостью) возможен только с согласия работника. Согласие работника на такой перевод должно быть получено в письменной форме. Положение ч. 5 ст. 33 гарантирует работнику оплату труда при временном переводе в связи с производственной необходимостью по выполняемой работе, но, во всяком случае, не ниже среднего заработка по прежней работе. Если при временном переводе в связи с производственной необходимостью работник теряет в заработке, то ему гарантируется прежний средний заработок на протяжении всего срока перевода, а не в течение двух недель, как при других переводах. При расчете среднего заработка по прежней работе необходимо исходить из заработка за два последних календарных месяца работы до перевода, руководствуясь Правилами исчисления среднего заработка, сохраняемого за время ежегодного отпуска, и в других случаях, предусмотренных законодательством, утвержденных постановлением Госкомтруда Республики Беларусь от 15 апреля 1993г. № 25.

«Простоем признается временное (сроком не более шести месяцев) отсутствие работы по причине производственного или экономического характера (выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии и т.д.). Временный перевод в связи с простоем должен производиться с учетом профессии, специальности, квалификации, должности работника на все время простоя у того же нанимателя и на срок до одного месяца к другому нанимателю, но в той же местности. При временном переводе в связи с простоем на нижеоплачиваемую работу, за работниками, выполняющими нормы выработки, сохраняется средний заработок по прежней работе, а за работниками, не выполняющими нормы или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется их тарифная ставка (оклад), при отказе от перевода за работником сохраняется две трети тарифной ставки (оклада)» [9. с. 25].

Предусмотренный ст. 34 временный перевод в случае простоя является вторым и последним исключением из общего правила ч. 2 ст. 30 о допустимости перевода только с согласия работника. Впервые в белорусском трудовом законодательстве в ч. 1 ст. 34 дается легальное определение простоя: временное (сроком не более шести месяцев) отсутствие работы по причине производственного или экономического характера (выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии и т.д.). Новый ТК, как и ранее действовавший КЗоТ, не содержит норм о приостановке производства по причинам производственного, организационного или экономического характера, хотя на практике такие случаи нередко происходят и нуждаются в правовом регулировании. В связи с отсутствием специальных норм о такой приостановке в подобных ситуациях следует руководствоваться правилами о простое, поскольку последний может иметь место как на одном рабочем месте, так и в рамках цеха, а также целого предприятия. Согласно ч. 2 ст. 34 перевод в связи с простоем должен производиться с учетом профессии, специальности, квалификации или должности. Закон не требует переводить работника в соответствии с его трудовой функцией. Кодекс требует от нанимателя лишь учитывать при данном переводе трудовую функцию работника. По этому вопросу трудовое законодательство усилило гарантии прав работника: ранее требовалось учитывать только специальность и квалификацию, теперь - все четыре характеристики трудовой функции, включая профессию и должность. Требование учитывать трудовую функцию означает, что при наличии у нанимателя вакантной штатной единицы, близкой по квалификационным характеристикам к профессии, специальности, квалификации, должности простаивающего работника, он обязан перевести такого работника, прежде всего на эту должность, чем на другую, менее близкую. С письменного согласия работника наниматель может перевести его на время простоя на другую работу и без учета трудовой функции. Как и перевод в связи с производственной необходимостью, перевод в случае простоя без согласия работника не может быть связан с поручением ему работы в другой местности. О понятии «другая местность» см. п. 6 комментария к ст. 30. Из логического систематического толкования ст. 30, 34 следует, что с письменного согласия работника при простое возможен перевод и в другую местность и без ограничения срока. В ч. 3 ст. 34 регулируются вопросы оплаты труда работника при временном переводе в случае простоя на нижеоплачиваемую работу, а также при отказе от такого перевода. В ч. 3 ст. 34 установлено правило о сохранении за работников двух третей тарифной ставки (оклада) в случае простоя при отказе работника от перевода. Две трети тарифной ставки сохраняется за работником и в случае, если при простое, произошедшем не по его вине, наниматель не переводит его на другую работу. Несмотря на наличие гарантий по заработной плате, отказ работника от временного перевода в случае простоя, как и отказ от временного перевода в связи с производственной необходимостью, произведенных нанимателем в соответствии с законом, является нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу либо отсутствие на работе суммарно в течение рабочего дня более трех часов должны рассматриваться как прогул без уважительной причины. Как нарушение трудовой дисциплины должно расцениваться также непринятие работником мер к немедленному устранению причин и условий, препятствующих нормальному выполнению работы и несообщение нанимателю о случившемся.