Объекты гражданских прав и их оборотоспособность

Полагаем, что в этом направлении  следует сделать более решительные  шаги, в том числе и в части применяемой правовой терминологии.[40]

Широкое внедрение термина  «ценная бумага» объяснимо только тем, что до недавнего времени  не было более удобного и надежного  носителя необходимой информации. Но бумага при этом была и остается не сущностью, а только носителем  такой информации. Сущностью была и остается запись на бумаге. И как  только появился иной, не менее надежный, но более удобный для оборота  носитель информации, бумага, использовавшаяся ранее в этой роли, неизбежно утрачивает значение, а термин «бездокументарная  ценная бумага» выглядит по меньшей мере странно: получается «бумага без бумаги». Более того, статья 129 ГК определяет ценную бумагу как «документ». Появляется нелепое словосочетание - «бездокументарный документ». Гораздо точнее было бы назвать такой инструмент товарно-денежного оборота «бездокументарной оборотной записью», оставляя термин «ценная бумага» там, где все еще применяются бумажные носители правопередающей информации.

Но дело не только в уточнении  терминологии. Безбумажная правопередающая технология, построенная на принципиально новой технической основе, требует и иных нормативных методов правового регулирования и иного содержания оборотной записи. И это неизбежно вызовет (уже вызвало) появление нового законодательства, определяющего правовые особенности использования вместо бумажного - электронного носителя информации.

Уже сегодня в чисто  практических целях закон фактически признает, что при электронном  обороте деление ценных бумаг  на именные, ордерные и предъявительские утрачивает значение.

В бумажном обороте принадлежность права тому, у кого находится ценная бумага, то есть осязаемая вещь, в  случае спора подтверждается фактическим  нахождением вещи у владельца. При  безбумажном обороте нет ни осязаемой  вещи, ни владельца в обычном понимании. Понятие предъявительской бездокументарной ценной бумаги становится бессмысленным.

Остаются именные и  ордерные записи. Но реальное различие между ними исчезает, ибо выработанная практикой электронная запись позволяет  в негромоздкой форме, не требующей  больших затрат времени, в одном  месте фиксировать и запись, подтверждающую принадлежность права, и факт передачи этого права другому лицу со всеми  оговорками, какие закон при этом допускает. В одном месте сосредоточены  обозначения и эмитента, и всех последующих обладателей права, а также авалистов, акцептантов, залогодержателей, гарантов и т.п. Различие между именными и ордерными записями при бездокументарном обороте исчезает. Остается -одна форма без необходимости деления бездокументарных записей на виды. При этом, конечно, усиливается значение регистрации, ибо фиксация записи совпадает с регистрацией, и последняя из правооформляющего юридического факта превращается в правообразующий юридический факт. Утрачивает значение нотариальное удостоверение рассматриваемых сделок. Право, зафиксированное бездокументарной оборотной записью, считается переданным лишь с момента регистрации акта передачи по приказу правопередающего правообладателя. Никакая его договоренность с приобретателем права не дает последнему основания перерегистрировать запись на свое имя.

Не лишним будет добавить, что такая форма оборота лучше  позволяет осуществлять и государственный  учет, государственный контроль за законностью сделок, фиксируемых оборотными записями. Такая форма оборота позволяет сосредоточить в одном месте и всю информацию об обязанностях, обременяющих права держателя записи, и о переходе этих прав вместе с обременениями от одного держателя к другому. Разумеется, требуется надлежащее обеспечение анонимности держателей оборотной записи, и соблюдение коммерческой тайны при совершении сделок. Об этом прямо говорится в статье 28 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан от 5 марта 1997 г.[41]

Достаточным подтверждающим документом должна быть признана выписка  из реестра регистрации, которая  может содержать не только наименование последнего держателя (номинального держателя), но и всех его предшественников вплоть до первоначального. Вместе с этим в пункте 2 статьи 26 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами говорится, что такая выписка - это не ценная бумага, ее передача не является совершением сделки и не влечет перехода прав.

Практика несомненно потребует и других законодательно закрепленных правил выпуска и движения бездокументарных оборотных записей и оформления таких действий по различным видам невещественных, бездокументарных правоотношений.

Мы привычно говорим о  собственнике ценных бумаг, собственнике акций и т.п. С таким же основанием можно говорить о собственнике бездокументарной оборотной записи. Признание бездокументарной оборотной записи особым объектом гражданских  правоотношений, а держателя такой  записи - субъектом права собственности  требует более точного выяснения  правовых особенностей и такого объекта, и такого собственника.

Объектами права собственности  и других вещных прав мы считаем  и вещи, и их осязаемые символы, и осязаемые символы прав (деньги, ценные бумаги, иные осязаемые предметы). И если законодательство и правовая психология еще со времен римского права признали деление вещей  на телесные и бестелесные, то сейчас пора уже причислять к бестелесным  объектам права собственности и  бездокументарные оборотные записи о правах.[42]

При этом неизбежно возникает  вопрос о природе права акционера, облигационера или другого держателя того, что в качестве носителя их права заменило им осязаемую ценную бумагу как таковую, то есть о природе права хозяина бездокументарной оборотной записи на эту запись. Ответ на вопрос имеет не только теоретическое, но и непосредственно практическое значение. Если мы отнесем такое право к праву собственности, то есть абсолютному праву на запись, то выраженными ею правомочиями будет обладать только держатель записи. Для всех же других лиц, регистрирующих запись, хранящих ее, совершающих с ней оборотные операции, она будет оставаться чужим имуществом, действия с которым они совершают лишь по поручению или с согласия собственника. Это значит, что, обращая взыскание на имущество регистратора, депозитария, кастодиана или другого аналогичного лица, изыскатель не может включать запись в объем этого имущества. При банкротстве регистратора, депозитария и т.п. держатель записи не будет входить в число конкурирующих кредиторов, напротив, - в полном объеме сохранит свое право на запись, которая не должна включаться в состав конкурсной массы.

Таким образом, права хозяина  записи по отношению к регистратору, депозитарию, кастодиану, брокеру, дилеру носят обязательственный характер.

Исходя из реального характера  отношений, мы считаем обоснованным признание владельца бездокументарной оборотной записи полным хозяином тех  прав, которыми обладает держатель  бездокументарных акций, облигаций  и т.п., то есть признание такого хозяина  собственником. Тем самым мы расширяем  круг объектов права собственности, прежде всего в их бестелесной  части.

Определенному пересмотру, по нашему мнению, следует подвергнуть  и круг правомочий собственника на бездокументарные оборотные записи: из такого круга, полагаем, должно быть исключено правомочие владения как  реального обладания имуществом. С отказом от реального владения вещью мы сейчас нередко встречаемся  и при осуществлении некоторых  других общепризнанных вещных прав - аренда машинного времени, аренда радиочастот  и т.п. Правда, Гражданский кодекс Республики Казахстан и в 1999 году определил аренду как договор передачи имущества во временное владение и пользование (см. статью 540 ГК[43]), а вот Гражданский кодекс Российской федерации во второй части, вступившей в действие в 1996 году, определяет аренду как передачу имущества во временное владение и пользование или во временное пользование (без владения) (статья 606). Ю. Г. Басин считает это более точным.[44]

Поэтому содержание права  собственности на бездокументарные оборотные записи следует, очевидно, определять через правомочия пользования  и распоряжения.

Заново, следует продумать  вопрос о возложении риска случайной  гибели (утраты) бездокументарной оборотной  записи. Поскольку таковая ведется  определенным лицом (определенными  лицами), которое, как правило, не меняется с момента перехода права собственности  на запись от одного собственника к другому, следует признать, что риск случайной гибели (случайной утраты) записи должен нести тот, кто ведет такую запись: регистратор, депозитарий и т.п. Актуальность решения данного вопроса усиливается таким недавно появившимся явлением как действия хакеров, то есть незаконное использование электронных средств с целью распоряжения деньгами или иными благами бездокументарного характера. Это, кстати сказать, соответствует принципам ответственности при нарушении обязательства, вытекающего из предпринимательской деятельности (статья 359 ГК[45]). Приблизительно то же, что предусмотрено при регулировании договора хранения (статья 779 ГК[46]).

Как же быть, если запись безвозвратно утрачена вследствие, например, непреодолимой  силы? Здесь мы не видим иного  выхода кроме того, какой предусмотрен Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан: каждый должен доказывать то, на что ссылается, обосновывая свои требования и возражения (статья 65 ГПК РК[47]). Наиболее надежным подтверждением принадлежности права может служить документ, выдаваемый организацией, получившей на это специальную лицензию (пункт 1 статьи 135 ГК, пункт 2 статьи 26 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами[48]).

Таковы в общих чертах правовые особенности бездокументарных оборотных записей.

Ю. Г. Басин предлагает такое определение этого понятия: «бездокументарная оборотная запись - это установленным образом зафиксированная и зарегистрированная электронная запись о принадлежности определенного права определенному лицу, которая обеспечивает ему возможность осуществления предусмотренного записью права и передачи этого права другим лицам.»[49] Определение, конечно, спорное, но потребность в его разработке представляется бесспорной.

§2. Некоторые особенности  исполнения по ценной бумаге

Исполнение по ценной бумаге заключается в совершении лицом, обозначенным ценной бумагой в качестве исполнителя, тех действий, какие  указаны в ценной бумаге. В большинстве  случаев такие действия заключаются  в передаче держателю ценной бумаги определенной денежной суммы, по товарораспорядительным ценным бумагам - в передаче товароматериальных ценностей, при некоторых иных видах  ценных бумаг (например, акциях) - в совершении других действий, вытекающих из содержания ценной бумаги либо прямого указания законодательства. При завершении исполнения держатель обычно передает ценную бумагу исполнителю. Нахождение ценной бумаги у последнего служит достаточным  подтверждением полного исполнения обязанности, вытекающей из ценной бумаги. Исполнение может подтверждаться и  иным образом, вытекающим из существа ценной бумаги либо указаний законодательства: письменного подтверждения, передаваемого  исполнителю, уничтожения документа, указания об исполнении (частичном  исполнении) в самой бумаге и т.п. Иногда исполнение достигается лишь действиями лиц, обеспечивающих таковое.

Всякое завершенное исполнение ведет к утрате ценной бумагой  юридической силы. Если ценная бумага на один и тот же объект издана в  нескольких экземплярах (например, коносамент), то полное исполнение обязательства  по одному документу прекращает юридическую  силу всех экземпляров.

В некоторых случаях, обозначенных в ценной бумаге или законодательстве, исполнение может ограничиваться или  приобретать специфический характер. Так, индоссант по ценной бумаге вправе ограничить возможность предъявления к нему регрессного иска при неисполнении обязанностей, выраженных ценной бумагой. Такое ограничение не распространяется на других индоссантов, не делавших подобных записей при передаче ордерной ценной бумаги.

Если исполнение по ценной бумаге связывается с условием, указанным  в бумаге (например, вступление в  брак), то исполнение должно производиться  при наступлении условия.

Индоссант, передающий ценную бумагу, вправе не указывать имени  индоссата-приобретателя бумаги. Такая  ценная бумага называется бланковой. В  дальнейшем она передается как предъявительский документ. Но индоссанты, передававшие такую бумагу до ее превращения в  бланковую, несут ответственность  за исполнение в обычном порядке.

Индоссант, передавая ценную бумагу, вправе, сделав перепоручительский индоссамент, ограничить действия индоссата выполнением поручения. При совершении действий, направленных к получению исполнения, такой индоссат превращается в поверенного индоссанта и действует от имени последнего; передача исполненного не порождает никаких прав для самого индоссата. В соответствии с законодательством о поручении и доверенности индоссант, сделавший перепоручительский индоссамент, вправе во всякое время отменить его, сохраняя возможность передачи ценной бумаги другому лицу по общим правилам передачи ордерной ценной бумаги.

Лицо, обязанное по ценной бумаге, должно исполнить ее требование, не ссылаясь ни на отсутствие его основания, ни на недействительность сделки, послужившей  таким его основанием (пункт 2 статьи 133 ГК[50]).

Права по ценной бумаге, находящейся  у незаконного владельца, не подлежат осуществлению (пункт 4 статьи 133 ГК). Но такая незаконность в случае спора  может быть установлена только судом. Если же сама по себе ценная бумага не признается недействительной, то незаконное действие одного из предшественников может препятствовать осуществлению  права, вытекающего из бумаги лишь при  условии, что ее держатель знает  или должен знать о незаконности.

Место и время исполнения обязательства, вытекающего из ценной бумаги, определяются реквизитами ценной бумаги либо специальными указаниями законодательства, а при отсутствии такого определения - по общим правилам исполнения обязательства ( глава 17 ГК).

Помимо исполнения юридическая  сила ценной бумаги может прекратиться невосстановимой утратой, неустранимой невозможностью исполнения как со стороны  исполнителя, указанного ценной бумагой, так и лиц, обязанных обеспечивать такое исполнение. При этом восстановление утраченных именных ценных бумаг  возможно путем выдачи дубликата  документа либо установления судом  факта утраты такой бумаги. Здесь  применим общий порядок, установленный  гражданским процессуальным законодательством (глава 31 ГПК РК[51]).

Что же касается восстановления прав по утраченным предъявительским или ордерным ценным бумагам, то порядок  такого восстановления предусмотрен специальной  главой 39 ГПК РК, которая именует  его вызывным производством.[52]