Джерела цивільного права

Слід зазначити, що нормативно - правовий договір може виступати також джерелом цивільного права, коли норми такого договору покликані врегулювати цивільні відносини (зокрема у сфері енергетики).

Нормативно-правовий договір може виступати джерелом права за таких трьох умов: 1) прямої санкції державних органів на прийняття норм права у формі нормативного договору; 2) нормативний договір приймається за добровільної згоди всіх осіб, які його підписали; 3) нормативний договір передбачає взаємну відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання закріплених ним норм права [10, 378].

Міжнародні договори як джерело цивільного права. Згідно ст.10 ЦКУ міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов’язковість  якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України.Мова йде про міжнародні, міждержавні та міжурядові угоди, учасником яких є Україна: угоди УНР, угоди бувшого СРСР, та до яких Україна приєдналася за роки незалежності. 

Більше того, згідно з ч. 2 цієї статті, якщо у чинному міжнародному договорі України містяться інші правила від тих, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила цього договору. Іншими словами, за таких обставин ЦК встановлює пріоритет дії міжнародного договору, що певною мірою відповідає вимогам законів України "Про дію міжнародних договорів на території України", "Про міжнародні договори України" та ст. 9 Конституції України. Значну питому вагу серед міжнародних договорів становлять багатосторонні міжнародні договори - конвенції. Серед них особливим джерелом договірного права є Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., яка містить уніфіковані матеріально-правові норми договірного права.

У судовій практиці цих вимог дотримуються судові органи України. Так, при розгляді господарського спору між приватним підприємством "Промінь" і TOB "Адап-Палітра" про стягнення з останнього боргу та штрафних санкцій у зв'язку з неналежним виконанням послуг перевезення вантажу за маршрутом "Барселона-Харків" ВГСУ, задовольняючи позов ПП "Промінь", послався на ст. 30 Конвенції про договір міжнародного перевезення вантажів" та на ратифіковану Україною Угоду про міжнародні автомобільні перевезення між Урядом України та Урядом Королівства Іспанія і у своїй постанові від 31 січня 2006 р. також зазначив, що згідно зі ст. 19 Закону "Про міжнародні договори України" укладені і належним чином ратифіковані міжнародні договори України становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства, а якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України.

Особливістю міжнародних угод як джерел цивільного права полягає у тому, що вони: - слугують ідеї інтеграції України і світові і європейські економічні, політичні та гуманітарні організації; - є своєрідним дороговказом на шляху побудови демократичного цивілізованого суспільства. Це стосується принципу заборони погіршення правового становища іноземних фізичних таюридичних осіб у порівнянні з національними суб’єктами права; - застосовуються до регулювання цивільних правовідносин безпосередньо, якщо з договору не випливає потреба для його введення прийняття спеціального акта; - є каркасом для удосконалення внутрішнього законодавства та приведення його у відповідність міжнародним стандартам; - загальновизнані принципи і норми міжнародного права визначають зміст і застосування відповідних норм цивільного законодавства.

Правові звичаї як джерело цивільного права. У системі джерел цивільного права важливу роль відіграють цивільно-правові звичаї, у тому числі звичаї ділового обороту.

Звичай є первинним або базовим джерелом українського права, від якого пішли всі інші джерела, і в якому наявна критична точка всіх інших джерел права. Звичай у вітчизняному праві слід розглядати перш за все як первинне джерело права взагалі, тобто витоки, звідки виникло право.

Цивільно-правовий звичай є усталеним у певній сфері цивільних відносин обов'язковим правилом поведінки, яке не закріплене актами законодавства.

Різновидом цивільно-правового звичаю є звичаї ділового обороту, тобто правила поведінки, що склалися і широко застосовуються в якій-небудь сфері підприємницької діяльності.

Сфера застосування звичаю у регулюванні цивільних відносин ЦК України не обмежується. Відповідно до ст. 7 ЦК України будь-які цивільні відносини можуть бути врегульовані звичаєм.

Цивільно-правовий звичай як джерело права має підпорядковану щодо закону роль в системі джерел цивільного права в Україні.

Цивільно-правовий звичай не може суперечити акту цивільного законодавства чи договору, що хоч і не регулює відповідні цивільні відносини, проте встановлює обмеження на застосування звичаїв до їх регулювання.

Тому звичай може застосовуватися лише для регулювання цивільних відносин, не врегульованих актами цивільного законодавства або договором, і тільки в тому випадку, коли він не суперечить актам цивільного законодавства та договору, що регулює відносини сторін [11, 243-244].

Звичай тісно пов'язаний із судовим прецедентом, іншими джерелами права. На відміну від підпорядкованості прецеденту закону, яка ґрунтується на тому факті, що закон завжди може скасувати результат судового рішення, цього не можна стверджувати щодо судового прецеденту, який лише може відмовити у визнанні законної сили певному звичаю.

Принципи права як джерело цивільного права. У вітчизняній доктрині права пропонується визнавати самостійним джерелом цивільного права окремі принципи права, закріплені в п. 6 ч. 1 ст. З ЦК України [12, 42].

При цьому, з огляду на сутність цивільних правовідносин, невичерпність джерел правового регулювання цивільних відносин та одночасне визнання факту існування прогалин у правовому регулюванні цивільних відносин, які не можуть бути усунені за допомогою аналогії закону, принципи цивільного права можуть застосовуватися як висхідні положення для створення і тлумачення інших джерел права, так і безпосередній регулятор цивільних відносин [13, 185].

Такий підхід відомий ряду іноземних правових систем, причому джерелом, яке має найбільшу регулятивну силу порівняно з іншими зовнішніми формами права [14, 5-9].

Моральні засади як джерело цивільного права. Специфічним різновидом соціальних регуляторів цивільних відносин виступають моральні засади суспільства, вказівка на які міститься у ЦК України. Відповідно до ч. 4 ст. 13 ЦК України при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Нормою ч. 1 ст. 19 ЦК України передбачено, що самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Для цивільного права тлумачення поняття «моральні засади суспільства» є актуальним як з теоретичної, так і насамперед з практичної точки зору, оскільки нечіткість розуміння, зумовлена оціночним характером цього поняття, на практиці створює проблеми в застосуванні чи незастосуванні таких норм. У літературі цим поняттям у вузькому розумінні позначають ті, по суті, правила поведінки, які закріплені, наприклад, у нормах Сімейного кодексу України (далі - СК України), деяких спеціальних законів, які регулюють відносини, тісно пов'язані з базовими положеннями про суспільну мораль, пояснюючи конкретні соціальні приклади того, що певні «аморальні» дії не відповідають моральним засадам суспільства. Тому загальне поняття моральних засад суспільства обмежується лише тією частиною розуміння моральних чи неморальних дій, які знайшли відображення в нормах - спеціальних чи загальних - актів цивільного законодавства.

Отже, моральні засади суспільства - це основні принципи суспільної моралі, тобто визнана і підтримана більшістю членів суспільства система життєвих принципів, поглядів, суджень, оцінки людей, а також відповідних їм норм поведінки, що відображають погляди, які склалися в суспільстві про добро і зло, обов'язок, справедливість і несправедливість, гідність і безчестя, про схвальність і ганебність тощо [4, 100-101].

Моральні засади суспільства набувають юридичного значення при здійсненні ними регулятивної функції. Тому для цілей юридичного застосування зазначеного соціального регулятора важливе значення мають випадки, коли норми права безпосередньо вказують на те, що певні суспільні відносини регулюються нормами моралі.

Зазначеними нормами суспільної моралі окреслюються визнані цивільним правом види цивільних відносин, які за своєю сутністю побудовані на тісних особистих відносинах між людьми. Передусім це відносини сімейні..

Моральні засади суспільства отримують регулятивне значення також у випадках, коли вони створюють певні, визнані законодавцем, обмеження на здійснення суб'єктами цивільних відносин окремих юридично значимих дій або встановлюють наслідки здійснення таких дій.

Моральні засади суспільства підлягають застосуванню, якщо зі змісту відповідної норми ЦК України випливає регулююче значення норм моралі.

Моральні засади суспільства відіграють свою роль при тлумаченні оціночних понять, які вживаються у цивільному законодавстві та в цивільних договорах. Йдеться про випадки, коли без звернення до кваліфікації «моральних» понять не можна виявити зміст правових термінів, передбачених в актах цивільного законодавства або в договорах, з оцінкою яких пов'язані юридичні наслідки. До них, зокрема, належать такі оціночні категорії, як «образа особистої гідності», «розумні строки», «неможливість спільного проживання» тощо.

З огляду на те, що за рівнем абстрактності та механізмом дії моральні засади суспільства дуже схожі до поняття принципу цивільного права, то можна за цією аналогією вважати це однією із засад, одним із принципів цивільного права. І в цій частині можна говорити про те, що таким чином можуть створюватися норми права, із застосуванням нього принципу, через застосування цієї правової категорії, які створюють нові норми - обов'язкові - цивільного права. Отже, ця категорія може розглядатися як специфічне джерело цивільного права. Це одна із позицій, яка в цивілістичній літературі знайшла відображення. Можна і по-першому розглядати цю категорію, - не обов'язково як принцип - як одну із меж здійснення цивільного права. Наприклад, у ст. 13 ЦК України передбачено, що не допускається здійснення цивільного права з метою зловживання таким правом. У цьому випадку суд може відмовити у задоволенні таких вимог, тобто при зловживанні правом особа позбавляється права на судовий захист, що є правовим наслідком порушення меж здійснення права. Це ще одне розуміння категорії «моральні засади суспільства» поряд з їх розумінням як принципу цивільного права. Ще одне можливе розуміння — як окремий цивільно-правовий інститут, тобто як сукупність норм цивільного права, що регулюють ці відносини.

Залежно від того, у якому контексті розглядається ця правова категорія, будуть дещо інші функції, порядок і наслідки застосування. Але у цьому випадку йдеться про цю категорію саме в розумінні джерела права як тієї сили, що створює норми цивільного права.

Похідні джерела цивільного права. Судовий прецедент як джерело цивільною права. У випадках, визначених законом, джерелами цивільного права визнаються судові прецеденти. Так, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» практика цього Суду є джерелом права в Україні.

Судовий прецедент виконує функцію уточнення і доповнення законів при застосуванні їх норм під час вирішення судом конкретних справ.

Судовий прецедент є вторинним, похідним від закону джерелом права, що не має пріоритету над законом. Похідність прецеденту від закону полягає в підпорядкованості прецеденту закону.

У сучасній вітчизняній доктрині набуває поширення концепція судової правотворчості підтверджена практикою Конституційного Суду України, який шляхом посилань на свої попередні рішення надав мотивуванню (обґрунтуванню) частини своїх рішень якості судового прецеденту [16].

У доктрині права звертається увага на те, що одним із варіантів втілення ідеї судового прецеденту як джерела права може бути надання подібної якості мотивуванням (обґрунтуванням) судових рішень, які приймаються Верховним Судом України при вирішенні спору у зв'язку з неодноманітним застосування касаційною інстанцією одних і тих самих норм матеріального права [13, 190].

Правочин як джерело цивільного права. Джерелом цивільного права може виступати цивільно-правовий договір та односторонній правочин. Договір відрізняється від інших юридичних фактів тим, що він не тільки дає підстави для застосування тієї чи іншої норми права до конкретного правовідношення, а й безпосередньо регулює поведінку сторін, визначає права і обов'язки учасників утворюваного ним правовідношення [17, 14].

У цьому зв'язку зазначається на передбачене ст. 6 ЦК України розуміння договору як регулятора цивільних відносин, який регулює не лише ті відносини, які не врегульовані самим Кодексом, а й як спосіб заміни учасниками цивільних відносин державного регулювання саморегулюванням [4, 85].

Тим самим правове регулювання цивільних відносин - це вже не лише діяльність держави, її органів і посадових осіб, суспільні відносини регулює нескінченна множина самих суб'єктів таких цивільних відносин - членів громадянського суспільства.

У цьому вбачають відмінність суб'єктного складу правового регулювання публічних суспільних відносин (наприклад, податкових, адміністративних, кримінальних тощо), які регулюються не його учасниками, а виключно «зовні» - державою в особі відповідних органів державної влади [4, 86].

Передбачена ст. 6 ЦК України нормативність цивільно-правового договору полягає у законодавчому закріпленні права сторін у договорі відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. При цьому сторони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті відносин між сторонами.