Шпаргалка по "Гражданско-процессуальному праву"

2. Дисциплинарная  ответственность

2.1. Виновное  нарушение дисциплины адвокатом  является дисциплинарным проступком, т.е. неисполнение или ненадлежащее  исполнение адвокатом по его  вине возложенных на него обязанностей. Дисциплинарным проступком также  является виновное нарушение  принципов адвокатской этики.

2.2. За  каждый дисциплинарный поступок  может быть наложено только  одно дисциплинарное взыскание.

2.3. Дисциплинарное  взыскание должно соответствовать  тяжести совершенного проступка,  обстоятельствам, при которых  он совершен, степени вины адвоката.

2.4. При  определении вида дисциплинарного  взыскания учитывается характер  данного проступка совершенного  адвокатом, причиненный им вред, обстоятельства, а также предшествующую  деятельность адвоката, совершившего  поступок.

2.5. Совет  адвокатской палаты имеет право применить следующие виды взыскания:

1) замечание;

2) выговор;

3) строгий  выговор;

4) прекращение  статуса адвоката (увольнение).

3. Порядок  наложения дисциплинарного взыскания  

3.1. Дисциплинарное  взыскание на адвоката налагает Совет Адвокатской палаты РС (Я) с учетом заключения квалификационной комиссии Адвокатской палаты РС (Я).

3.2. До  применения дисциплинарного взыскания  Президент Адвокатской палаты  РС (Я) поручает квалификационной  комиссии всесторонне и объективно  разобраться в причинах и мотивах допущенного проступка или отсутствия такового, предварительно затребовав от работника, совершившего его, письменное объяснение. Адвокат, в отношении которого ведётся проверка, вправе заявить отвод проверяющему. Вопрос об отводе решается президиумом коллегии.

 Отказ  от дачи объяснения адвокатом  не является препятствием для  применения дисциплинарного взыскания.

3.3. Квалификационная  комиссия Адвокатской палаты  РС (Я) на своем заседании рассматривает  поступившие материалы на адвоката  в течение десяти дней с момента поступления материалов, заслушивает объяснения адвоката по факту поступившей жалобы и дает письменное заключение о наличии или об отсутствии в действиях адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей.

По окончании  проверки квалификационная комиссия составляет подробное заключение по делу и знакомит с ним адвоката, привлекаемого  к дисциплинарной ответственности.

 Заключение  квалификационной комиссии принимается простым большинством голосов членов квалификационной комиссии, участвующих в заседании, путем голосования. Протокол заседания квалификационной комиссии подписывается всеми членами квалификационной комиссии независимо от позиции, занятой каждым членом при голосовании.

3.4. Заключение  квалификационной комиссии рассматривается  на Совете Адвокатской палаты  РС (Я) в течение десяти дней  с момента поступления.

 Совет  Адвокатской палаты РС (Я) дает  свое согласие либо выносит  свое иное решение, вносящееся в протокол заседания Совета, по факту привлечения либо в отказе, в привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности. В случаях, спорного вопроса, Совет имеет право пригласить адвоката, а адвокат – принять участие в заседании Совета Адвокатской палаты РС (Я) для дачи объяснений.

3.5. Дисциплинарное  взыскание налагается на адвоката  не позднее одного месяца, со  дня обнаружения поступка, не  считая времени болезни, пребывания  в отпуске, а по результатам  ревизии финансово-хозяйственной  деятельности, адвокат привлекается к дисциплинарной ответственности не позднее одного года со дня обнаружения проступка.

3.6. Решение  о применении дисциплинарного  взыскания объявляется адвокату  под расписку в течение трех  рабочих дней со дня издания.

3.7. Адвокат  может обжаловать решение о наложении дисциплинарного взыскания в течение 3-х месяцев, а по вопросу прекращения статуса адвоката – в течение 1 месяца. Срок исчисляется с момента ознакомления адвоката с решением о наложении взыскания.

3.8. Президент  Адвокатской палаты РС(Я), не использующий или превышающий предоставленные ему полномочия или не исполняющий их, несёт ответственность согласно настоящему Положению. Вопрос об ответственности Президента Адвокатской палаты РС(Я) выносится на внеочередное общее собрание адвокатов.

4. Снятие  дисциплинарного взыскания

4.1. Если  адвокат в течение года со  дня применения дисциплинарного  взыскания не подвергался новому  дисциплинарному взысканию, адвокат  считается не подвергавшимся  к дисциплинарному взысканию. 

4.2. Если  адвокат подтвердил добросовестное отношение к труду, наложенное на него дисциплинарное взыскание может быть снято до истечения года Советом Адвокатской палаты по ходатайству самого адвоката, или руководителя того адвокатского образования, где он работает.

48. Адвокат как  субъект доказывания.

      Особую  группу с точки зрения обязанности  доказывания образуют субъекты процесса, принявшие на себя обязанность защищать обвиняемого или представлять законные интересы других участников процесса. Речь идет прежде всего об адвокате-защитнике и адвокатах - представителях потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Общим для этой категории субъектов процесса является то, что они несут юридическую обязанность защищать обвиняемого или представлять законные интересы других участников судопроизводства и во исполнение этой обязанности участвуют в доказывании, осуществляя предоставленные им права. Адвокат, защищающий обвиняемого или представляющий интересы другого участника процесса, выступает как самостоятельный субъект доказывания При этом он независим при выборе методов и средств защиты (представительства) и несет по отношению к своему подзащитному (представляемому) лишь общую обязанность защищать его интересы всеми допускаемыми законом средствами.

        Во исполнение этой общей обязанности адвокат не только может, но и должен активно и целеустремленно использовать все свои процессуальные права для выявления обстоятельств, устраняющих или смягчающих уголовную ответственность обвиняемого, а в случае представительства - для выявления обстоятельств, наличие которых служит основанием для законных требований потерпевшего, гражданского истца или ответчика. Вместе с тем адвокат-защитник или представитель может ограничиться указанием следствию, суду обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или подтверждающих интересы представляемого, и не привести в их подтверждение достаточных доказательств (например, ограничиться указанием на неисследованность версии об алиби и не представить всех необходимых доказательств, подтверждающих его). Следователь, суд сами обязаны обнаружить, истребовать и исследовать доказательства, на основании которых устанавливаются эти обстоятельства, если они действительно имеют значение для дела. Пока обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, не опровергнуты, обвинение считается недоказанным. Общая обязанность защищать интересы обвиняемого (представляемою), лежащая на адвокате, не совпадает, таким образом, с обязанностью доказывания, лежащей на следователе, суде. Обязанность защищать может быть реализована и без доказывания каких-либо положительных фактов: иногда достаточно подвергнуть сомнению основания обвинения Можно говорить по этому о наличии у адвоката обязанности участвовать в доказывании, но не о переходе на него обязанности доказывания В теории советского уголовного процесса были высказаны крайние точки зрения по рассматриваемому вопросу. Одни авторы утверждают, что обязанность доказывания невиновности обвиняемого или смягчающих его вину обстоятельств лежит на защитнике. Другие, напротив, считают, что обязанность доказывания на защитнике не лежит. Защитник несет обязанность участвовать в доказывании в том смысле, что должен использовать все предоставленные ему законом возможности для установления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. В то же время защитник, как и обвиняемый, не несет обязанности доказывания, т. е. он процессуально не обязан представлять или указывать следователю и суду доказательства в подтверждение обстоятельств, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его вину.

49. Значение овладения  адвокатом искусством  допроса и приемами  ораторского красноречия.

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследования появлялся профессиональный защитник, который получил право  «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действиях, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения... С момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидания без ограничения их количества и продолжительности».

Все это  отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них - ознакомление с мотивами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей.

Дознание - одна из форм расследования - стало доступным для адвоката, и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предварительном следствии.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судопроизводства - гражданское и  уголовное - конституционным и административным. Появилась и укрепляется новая ветвь судебной власти - арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Правовой  характер обязанности адвоката-защитника прямо отмечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность...».

С точки  зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Что касается обязанности защитника по участию  в доказывании, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он - активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по обоснованию всех своих выводов, утверждений, ходатайств. Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рассмотрение дела.

Первые  две льготы вытекают из принципа презумпции невиновности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности, и все сомнения толкуются в  пользу обвиняемого. Эти положения  позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и.не отыскивать положительных доказательств невиновности подзащитного.

Третья  важная льгота состоит в том, что  защитник не обязан собирать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полномочия самостоятельного участника  процесса (выбор средств, методики и  тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего  лишь попыткой примирить крайние  точки зрения и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность кажущаяся.

50. Особенности выступления  перед судом 1 инстанции  и в суде кассационной инстанции.

Обычно  в судебной практике рассмотрение кассационной жалобы происходит в течение одного заседания и жалобу рассматривает  коллегия в составе трех судей. Рассмотрение кассации отличается от судебного заседания  в суде первой инстанции. Суд кассационной инстанции проходит быстрее, так как рассматриваются уже все предоставленные факты, доказательства и мнения сторон. Решение выносится на основании всей совокупности доказательств.

При открытии заседания председательствующий судья  должен объявить, какое дело рассматривается и по чьей кассационной жалобе. Также председательствующий судья должен проверить явку всех лиц, которые участвуют в судебном деле, и проверить полномочия людей, которые представляют отсутствующих лиц. Лица, которые представляют других людей, связанных с судебным разбирательством, должны предоставить суду доверенности или другие нотариально заверенные документы, подтверждающие их право выступать от лица причастного к делу. Далее судья объявляет состав судей и суда, объясняет процессуальные права сторон, участвующих в заседании, проверяется наличие ходатайств (в случае если есть отзывы на кассационную жалобу). Судья должен изложить суть дела и огласить решение суда, вынесенного судом первой инстанции, доводы кассационный жалобы, поступившие возражения и представления, содержащие новые факты и доказательства, и всю необходимую информацию для вынесения судьями правильного решения. Далее заслушиваются объяснения всех сторон судебного разбирательства или их представителей. Право первого выступления предоставляется лицу, которое подавало кассационную жалобу.