Саморегулируемые организации Казахстана, их роль и задачи

3. Тенденции развития и механизмы совершенствования корпоративного законодательства Республики Казахстан.

А) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть).

В развитых зарубежных правопорядках отсутствует детальное правовое регулирование корпоративных правоотношений, многие законы содержат большую свободу для судейского усмотрения, предоставляя защиту только тем действиям и решениям, разумность и добросовестность которых подтверждена. В Республике Казахстан законодательная практика направлена на детальное правовое регулирование общественных отношений. Поэтому дальнейшее развитие корпоративного законодательства невозможно без внесения соответствующих изменений и дополнений в системообразующий нормативный правовой акт, каковым является ГК РК. Хотя наиболее оптимальное правовое регулирование в сфере корпоративного права предполагает наличие определенного баланса между законодательным регулированием и саморегулированием корпорацией. Иными словами, должен быть правильный баланс между государственным регулированием и свободой деятельности корпорации.

Следует исчерпывающим образом урегулировать в ГК РК все вопросы корпоративного права, в том числе дополнив в нем нормы о ценных бумагах.

Параграф 2 Главы 3 ГК РК регламентирует общие вопросы о ценных бумагах, в частности, в статье 139 ГК РК закреплено определение понятия «акция», под которой признается ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом, получение дивиденда по ней и части имущества акционерного общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан.

Следует при этом отметить, что такое традиционное для документарных ценных бумаг понятие акции не соответствует реальной действительности, легальное определение акции требует новых подходов, с учетом того факта, что в настоящее время акции выпускаются в Казахстане только в бездокументарной форме. Понятие акции рекомендуется формулировать, например, как неделимую совокупность имущественных прав, закрепленных в решении о выпуске ценных бумаг, обособленную путем идентификации ее владельца в реестре акционеров, осуществление или передача которой возможна при предоставлении доказательств принадлежности прав конкретному акционеру.

Предлагается решить вопрос об унификации и сокращении сроков исковой давности по искам о признании недействительными корпоративных актов (решений общих собраний акционеров, участников, членов кооперативов, решений советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов и проч.), а также оснований и условий признания их недействительными.

Что касается вопросов противодействия неправомерного захвата бизнеса, то в Республике Казахстан разработан проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия неправомерному захвату бизнеса и собственности (рейдерству)», а также готовится законопроект, предусматривающий обязательное нотариальное удостоверение сделок об отчуждении доли в имуществе выбывающего участника хозяйственного товарищества.

Б) Закон Республики Казахстан «Об акционерных обществах»

Наиболее значимым из органов управления акционерного общества является совет директоров. Однако отсутствие объективных критериев оценки деятельности членов совета директоров и исполнительных органов общества, влечет отсутствие зависимости выплачиваемого им вознаграждения от показателей деятельности общества.

Советы директоров не способны сегодня выполнять многие функции, в частности, такие, как соблюдение интересов акционеров при принятии превентивных мер, направленных против поглощений акционерных обществ, поскольку законодательством сегодня не предусматривается каких-либо рамочных пределов для оценки добросовестности и эффективности действий членов совета директоров в подобных ситуациях. Чаще всего же, именно при участии членов совета директоров, действующих не в интересах общества, и удается осуществлять подобные поглощения.

В то же время конкретные права члена совета директоров также не устанавливаются, что позволяет искусственно ограничивать в правах «неугодных» членов совета (представителей меньшинства, независимых директоров).

Кроме того, сегодня ни уставы, ни внутренние документы не содержат обязанностей членов совета директоров и исполнительных органов общества, в результате чего затруднительным, а подчас и просто невозможным становится реализация установленных законодательством норм об ответственности данных лиц за неисполнение своих обязанностей, за действия, направленные в ущерб обществу. Необходима разработка и внедрение системы профессиональных и квалификационных требований к членам совета, этических норм их деятельности и механизма подтверждения соответствия этим требованиям и правилам. Каждое общество должно иметь письменно сформулированные требования в отношении профессионального опыта, компетенции, знаний и умений, которым должен обладать совет в целом, а также тех знаний и умений, которыми должен обладать каждый член совета директоров и регулярно анализировать их с целью внесения необходимых корректив.

Каждый член совета директоров, в дополнение к тем индивидуальным знаниям и умениям, благодаря которым он избран в состав совета, должен обладать знаниями и умениями в следующих областях – корпоративные финансы и финансовый учет, антикризисное управление, стратегическое управление, корпоративное управление (организация работы совета), корпоративное право, организация коллективной работы. Этот рекомендуемый перечень может быть изменен и дополнен, исходя из специфических потребностей и проблем каждого общества.

Общество должно стремиться к повышению уровня профессиональных и квалификационных стандартов деятельности членов совета директоров, обеспечивая прохождение действующими членами совета директоров профессионального обучения и аттестации в качестве корпоративных директоров, по мере создания системы такой аттестации, а также к выдвижению на общем собрании акционеров в качестве кандидатов для избрания в состав совета директоров лиц, успешно прошедших такую аттестацию.

Совет директоров должен раскрывать в годовом отчете общества компетенцию, совокупность знаний и умений, которыми обладают члены совета, прохождение ими профессионального обучения и аттестации в качестве корпоративных директоров. Акционеры должны иметь существенные возможности по внесению предложений, касающихся процесса формирования требований к кандидатам на выдвижение для избрания в состав совета директоров. Важно, чтобы акционеры предварительно (до годового собрания акционеров) получили в достаточной степени детализированную информацию о кандидатах в члены совета директоров для того, чтобы дать им свою оценку и принять обоснованное решение.

Закон РК «Об акционерных обществах» не содержит четкой регламентации целей, задач и функций независимого директора, входящего в состав совета директоров АО, количестве независимых директоров в составе совета директоров одного АО. В зарубежном корпоративном праве независимый директор – это член совета директоров акционерного общества, который по мнению избирающих его акционеров независим от должностных лиц общества, их аффилиированных лиц, крупных контрагентов общества и который не находится с обществом в иных отношениях, которые могут повлиять на независимость его суждений. Для совершения некоторых видов корпоративных действий, например, сделок с заинтересованностью, мнения независимых директоров должны учитываться отдельно, и решение считается принятым только при условии, если за него проголосует большинство независимых директоров, не заинтересованных в совершении сделки.

Следование высоким этическим нормам в деятельности независимых директоров, добросовестное и профессиональное выполнение ими своих обязанностей повышает доверие к институту независимых директоров со стороны инвестиционного сообщества и компаний.

Непонимание назначения института независимого директора ведет к фиктивности ввода независимых директоров, а, следовательно, позволяет субъективно толковать его компетенцию, права и обязанности. В этой связи представляется целесообразным введение законодательных норм о цели введения независимого директора в состав совета директоров, о роли и функциях независимого директора. Следует определить квалификационные требования к должности независимого директора: профессионализм, деловые и моральные качества и др.; четко установить ограничение возможности акционеров по досрочному прекращению деятельности независимого директора.

Такая проблема особенно актуальна для акционерных обществ без участия государства, поскольку в АО с участием государства независимые директора вводятся на основании нормативного акта Правительства РК или уполномоченного органа.

В 90-х гг. прошлого века явно наметилась тенденция к переходу от законодательного регулирования корпораций – при дальнейшем развитии и совершенствовании корпоративного законодательства – к их саморегулированию. Это выражается в формировании корпоративных норм – таких правил поведения, которые устанавливаются самой корпорацией, обязательны для корпорации и ее участников и обеспечиваются не государственным принуждением, а иными мерами воздействия при нарушении таких правил. В основе корпоративных норм лежат морально-этические категории, принципы справедливости, разумности и добросовестности. Цель действия таких корпоративных норм – максимальная защита интересов акционеров, особенно миноритарных, а также инвесторов от различных злоупотреблений со стороны менеджмента.

Тем самым «оздоровление» внутрикорпоративных отношений возможно также путем создания и реального введения в действие Кодекса корпоративного управления. В Закон РК «Об акционерных обществах» в 2007 г. были введены нормы о кодексе корпоративного управления общества как документе, утверждаемом общим собранием акционеров общества, регулирующем отношения, возникающие в процессе управления обществом, в том числе отношения между акционерами и органами общества, между органами общества, обществом и заинтересованными лицами. Однако обязательное наличие кодекса требуется только для публичных компаний (статья 4-1). Что касается остальных АО, то принятие или непринятие такого кодекса зависит от усмотрения общего собрания АО, так как утверждение кодекса корпоративного управления, а также изменений и дополнений в него, если принятие данного кодекса предусмотрено уставом общества, входит в компетенцию общего собрания.

Корпоративные нормы ни в коей мере не заменяют нормы корпоративного законодательства: они лишь дополняют их и действуют в тех сферах, где регулирование нормами законодательства неэффективно или не достигает желаемой цели. Основой для корпоративных норм являются некие определенные стандарты поведения корпорации, иными словами – ориентиры того, к чему корпорация должна стремиться, как строить взаимоотношения между участниками корпорации и ее менеджментом, как эффективно управлять корпорацией. Эти же стандарты могут использоваться в качестве отправного начала для оценки и совершенствования действующих законов и подзаконных нормативных актов, составляющих корпоративное законодательство. Кодекс должен прижиться в корпоративной культуре, в какой-то мере изменить менталитет хозяйствующих субъектов.

В России Кодекс корпоративного поведения подготовлен под руководством Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг юридической фирмой «Кудер Бразерс», одобрен на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. и рекомендован к применению всеми акционерными обществами распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения». Это в большей степени документ, содержащий рекомендации морально-этического характера, стандарт для оценки поведения корпорации с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости.

Следующим является необходимость законодательного закрепления обязательного ведения акционерными обществами списков аффилиированных лиц и хранения таких списков в течение определенного времени. Государство не сформировало и законодательно не закрепило условий, при которых аффилиированность была бы прозрачной и ясной всем участникам хозяйственного оборота, и условий, когда конкретное общество можно было бы обвинить в том, что оно не ведет или неправильно ведет списки своих аффилиированных лиц. В результате юридические лица скрывают аффилиированность, не желая подпадать под дополнительный государственный контроль. Тогда как от наличия аффилиированности зависит вопрос о возможности совершить сделку, в отношении которой имеется заинтересованность; от этого же зависит сложная процедура сделок, связанных с приобретением более 30% акций общества.

Кроме того, Закон РК «Об акционерных обществах» четко не регламентирует наименование и обязательность контролирующего органа АО, в частности, в нем отсутствуют нормы о наблюдательном совете, а о службе внутреннего аудита содержится диспозитивная норма. Необходимость повышенного внимания к контрольной функции связана с такими особенностями поведения очень значительной части отечественного менеджмента как недостаточная забота о собственной деловой репутации, стремление немедленно воспользоваться полученными средствами для нужд чрезмерного личного потребления и пр. В этой связи предлагается дополнить Закон РК «Об акционерных обществах» соответствующими нормами.

При совершенствовании корпоративного законодательства необходимо учитывать проблемы раскрытия информации, где интересы непосредственных участников корпоративных отношений тесно взаимодействуют с публичным интересом. Информационная прозрачность является одним из краеугольных камней рыночной экономики. Дополнительного правового обеспечения требует регулирование в области использования инсайдерской информации, манипулирования рынком, требований к субъектам, механизмам и объему раскрытия информации, а также правомочия и обязанности государства как субъекта хозяйственных отношений и регулятора в этой сфере.