Законодательство в сфере миграции: проблемы и перспективы

Таким образом, у иностранного гражданина есть 10 дней для обжалования решения по делу и 30 дней для уплаты административного штрафа. Это означает, что всё это время он может находиться на территории РФ. Но при этом он продолжает оставаться нелегалом. Срок миграционного учета закончился, а оснований для продления срока, в связи с привлечением к административной ответственности, в законодательстве не предусмотрено. Правонарушитель может заплатить штраф или обжаловать наказание, покинув территорию РФ, отправив деньги или жалобу по почте. Но практика свидетельствует об обратном.

Ещё один вопрос возникает когда иностранный гражданин оплатил административный штраф за нарушение сроков пребывания. Сколько времени он может находиться в РФ после оплаты штрафа? Если он не покидает территорию РФ – через какой промежуток времени его вновь можно привлечь за нарушение правил пребывания?

Представляется необходимым внести изменения в законодательство, предусмотрев порядок выезда иностранных граждан, привлеченных к административной ответственности, установить определенный срок, по истечении которого в случае невыезда за пределы РФ иностранного гражданина, он подлежит привлечению к административной ответственности.

Еще одним актуальным вопросом статьи является продление срока пребывания иностранному гражданину в связи с заключением трудового договора.

В ст. 37 Конституции РФ закреплена свобода труда: каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В п. 3 ст. 62 Конституции РФ сказано, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Согласно ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации [3] все работники имеют равные права и возможности. Руководствуясь этим, следует отметить, что иностранные граждане и лица без гражданства в той же степени обладают правом на труд, что и граждане России.

Исходя из положений статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 года иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Согласно части четвертой этой же статьи, иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу за исключением случаев, предусмотренных Законом.

В соответствии с ч. 4 ст.13 данного закона, трудовая деятельность без разрешения на работу может осуществляться иностранными гражданами:

1. постоянно проживающими в Российской Федерации (т.е. имеющими вид на жительство);
2. являющимися участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;
3. являющимися сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4. являющимися работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
5. являющимися журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
6. обучающимися в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
7. обучающимися в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
8. приглашенными в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

В статье 13.1 Федерального закона от 25 июля 2002 года установлена особенность трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. Особенности пребывания и трудовой деятельности вышеуказанных работников представляются наиболее актуальными.

Разрешение на работу в РФ выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции [4]. При проведении анализа норм, содержащихся в Постановлении Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2006 года № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации» [5] и статьями 13, 13.1 Федерального закона от 25 июля 2002 года может быть сделан вывод, что сроков действия разрешения на работу в законодательстве нет.

На сегодняшний день, ФМС России при выдаче разрешений на работу иностранным гражданам руководствуется международными договорами с соответствующими иностранными государствами, из которых прибывают работники, а также положением статьи 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года, в котором указано, что срок временного пребывания иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и заключившего трудовой договор продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию.

Таким образом, в законодательстве о правовом положении иностранных граждан в РФ не закреплен конкретный срок действия разрешения на работу, а законодатель наделил миграционную службу правом выдавать разрешения на работу на срок действия заключенного с работодателем трудового договора. При этом необходимо учитывать, что в перечне документов, подаваемых иностранным гражданином для получения разрешения на работу нет трудового договора (в случае в визовым режимом въезда он необходим), иностранному работнику дано право самостоятельно в заявлении о выдаче разрешения на работу указывать срок его действия. При этом данный срок ограничен только пунктом 5 статьи 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года не более одного года со дня въезда в Российскую Федерацию.

Но на этом особенности трудовой деятельности иностранных работников не заканчиваются. Мы уже сказали, что иностранный гражданин, въехавший в РФ в порядке, не требующем получения визы, получивший разрешение на работу и, заключивший трудовой или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), согласно действующему законодательству, может продлить срок своего пребывания до года с момента въезда в страну.

Последующие действия по соблюдению требований закона в связи с дальнейшим пребыванием и трудовой деятельностью иностранных граждан, возлагаются на принимающую сторону: это могут быть как разные лица, так и одно физическое или юридическое лицо, индивидуальный предприниматель.

Работодатель обязан уведомить в трехдневный срок территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации о заключении трудового договора с иностранным гражданином. Принимающая сторона обязана продлить срок миграционного учета данным иностранным работникам. Как правило, он продляется на срок действия разрешения на работу – до года с момента въезда в РФ с приложением к бланку уведомления о постановке на миграционный учет копии трудового договора. Более никаких действий принимающей стороне осуществлять не требуется.

Никакой проверки подлинности и законного оформления предоставляемого трудового договора законодателем не предусмотрено.

Значительное количество иностранных граждан, прибывших в РФ, ищут возможности максимально длительного пребывания в России и согласны заплатить за услуги по оказанию им помощи в продлении срока миграционного учета посредникам, которым передают свои документы и денежное вознаграждение.

Это привело к тому, что определенными лицами, желающими заработать деньги «из воздуха», создаются фирмы: общества с ограниченной ответственностью, которые проходят всю необходимую регистрацию в соответствующих федеральных и региональных органах, обзаводятся соответствующей документацией. Учредители и директора данных фирм – зачастую подставные лица. Да и фирма существует только на бумаге. Организаторы этих фирм занимаются заключением фиктивных трудовых договоров с иностранными гражданами, имеющими разрешение на работу, которые не могут официально нигде трудоустроиться, а срок пребывания в РФ истекает. Такие «помощники» на основании трудовых договоров продляют им срок миграционного учета до года с момента въезда в РФ, после чего иностранный гражданин имеет право пребывать в РФ дальше при этом нигде не работая.

Это стало возможным благодаря уведомительному характеру миграционного учета. Порядок и список документов, направляемых в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции для постановки на миграционный учет иностранного гражданина четко определен Федеральным законом от 18 июля 2006 года (в ред. Федерального закона от 19 июля 2009 года) «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 января 2007 года № 9 (в редакции от 10 ноября 2009 года) «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» [6], что делает невозможным на этапе приема документов проверку их подлинности.

В связи с вышеизложенным, представляется целесообразным, что одной из мер по снижению нарушений принимающей стороной и иностранными гражданами миграционного законодательства, будет являться создание центров временного размещения иностранных граждан, прибывших в РФ для осуществления трудовой деятельности, в состав которых целесообразно включить подразделение органа ФМС России для постановки иностранцев на миграционный учет и выдачи разрешений на работу.

Проблемой, тесно связанной, с трудом иностранцев является деятельность управляющих компаний. Так, п. 7 ст.15 Федерального закона от 30 декабря 2006 года (в ред.Федерального закона от 17 июля 2009 года) «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» [7] предусматривает ответственность управляющей рынком компании за предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов сверх допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках.

Однако в статье 18.16 КоАП РФ предусмотрена ответственность только за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в т.ч. торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в т.ч. торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом. Кроме того предусмотренная данной статьей ответственность управляющей рынком компании за предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей не соответствует требованиям действующего законодательства.

Во-первых, Постановление Правительства Российской Федерации от 16 декабря 2009 года № 1031 «Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» [8] регулирует допустимую долю иностранных работников, в то время как иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя является хозяйствующим субъектом, а не иностранным работником.

Во-вторых, положения данного Постановления не распространяются на иностранных граждан, имеющих разрешение на временное проживание и вид на жительство. А только данная категория иностранцев может быть зарегистрирована в качестве индивидуальных предпринимателей (п.«е» ст.22.1 Федерального закона от 08 августа 2001 года (в редакции ФЗ от 27 декабря 2009 года) «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» [9]).

Представляется необходимым согласовать нормы законодательства по урегулированию данного вопроса.

Очередным актуальным вопросом, требующим детального разрешения, является положение иностранных граждан, осужденных к лишению свободы на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 25.10 Федерального закона от 15 августа 1996 года "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" [10] в отношении иностранного гражданина, незаконно находящегося на территории Российской Федерации, либо лица, которому не разрешен въезд в Российскую Федерацию, а также в случае, если пребывание (проживание) иностранного гражданина или лица без гражданства, законно находящихся в Российской Федерации, создает реальную угрозу обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других лиц может быть принято решение о нежелательности пребывания (проживания) данного иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации.