Банковские гарантии в международной торговле

При заключении внешнеторговых сделок российские импортеры вправе выбирать различные формы расчетов: аккредитив, банковскую гарантию и  др. Однако российская фирма не всегда может заключить контракт на тех условиях, которые ей наиболее выгодны. Как правило, форму расчетов российскому импортеру, особенно начинающему, диктуют иностранные поставщики. А они предпочитают либо предоплату, либо аккредитив. Аккредитив, в отличие от предоплаты, позволяет участникам внешнеэкономической деятельности минимизировать риск. Открывая аккредитив, импортер вправе ожидать, что банк проконтролирует выполнение иностранным контрагентом условий поставки.  
Безотзывный аккредитив позволяет импортеру избежать депонирования средств при покупке валюты, если она будет перечислена до таможенного оформления товара. Основное его преимущество по сравнению с банковским кредитом — это более низкие процентные ставки (на 4—5%). Другими словами, аккредитив, подтвержденный западным банком, является более дешевой формой финансирования импортных закупок, чем, например, банковская гарантия. Единственная проблема связана с тем, что пока еще очень мало российских банков, которые открывают аккредитивы и с которыми готовы работать западные банки. К недостаткам аккредитива следует отнести то, что при его открытии банк может настаивать на внесении залога. Это будет зависеть от финансового состояния компании и от суммы, на которую открывается аккредитив. Если финансовое положение компании, по мнению банка, устойчивое или же сумма, на которую открывается аккредитив, невелика, то внесения залога не потребуется. Если же залог будет необходим, то, как показывает практика, в качестве него могут выступать товары в обороте. Использование же банковской гарантии как средства платежа в расчетах с иностранными контрагентами сегодня скорее исключение, чем правило: для иностранного поставщика интерес может представлять только гарантия очень солидного западного банка.  
Получить такую гарантию можно непосредственно в иностранном банке либо через российский банк. Но необходимо иметь в виду, что российский банк, в который импортер обращается за получением гарантии западного банка, может выступать только как посредник. Гарантию должен дать западный банк, так как ни один иностранный поставщик не согласится на гарантию российского банка. При обращении в российский банк, который выступает в качестве посредника, стоимость гарантии первоклассного западного банка сопоставима со стоимостью кредита.  
Поэтому банковская гарантия как платежный инструмент доступна в основном российским представительствам либо дочерним предприятиям крупных иностранных компаний.

Обязательства, возникающие  при расчетах аккредитивами, носят  очень сложный характер. Они составляют такой «клубок», из которого трудно выбраться, особенно если речь идет о конкретной ситуации, где все виноваты, и найти, с кого взыскивать, нелегко. А при отсутствии путеводной нити, определяющей, какие отношения здесь возникают и на чем они основаны, сделать это практически невозможно.

Определение аккредитивной  операции, включенное в Кодекс, взято  из Унифицированных правил и обычаев  для документарных аккредитивов и ориентировано не только на наши обычные платежи, которые производятся с аккредитива, но и на работу с  таким документом, как вексель. Из определения видно, что при расчетах по аккредитиву производятся не только платежи, но могут осуществляться и такие операции, как учет векселя, платеж по векселю, акцепт векселя, то есть эти нормы приспособлены для обслуживания вексельного оборота. Но все это ориентировано скорее на будущее, чем на сегодняшний день. Аккредитив чаще всего используется у нас как обычный способ расчетов по договору, не связанный с использованием векселя.

Внешне отношения при  расчетах аккредитивами выглядят как  поручение клиента обслуживающему банку, с которым он связан договором банковского счета, о выплате средств при соблюдении получателем средств определенных условий. От обычного банковского перевода эту операцию внешне отличает одно обстоятельство: на банк возлагается не безусловная обязанность осуществить платеж, а платить лишь при соблюдении определенных условий. Эти условия сформулированы в аккредитивном заявлении, то есть в том документе, который выдается банку и на основании которого будут производиться платежи. В этом документе установлено, какие условия должен проверить банк, для того чтобы осуществить выплаты, какие документы необходимо представить для этого. И банк производит платеж только тогда, когда соблюдены эти условия.

Отметим существенный момент, отличающий положения, закрепленные в Кодексе,  от традиционно сложившихся во  внутреннем законодательстве при  расчетах  аккредитивами.  Прежде  аккредитив рассматривался исключительно как форма расчетов,  поэтому  никаких отношений между  получателем  средств  с  аккредитива и банками не возникало. Вся операция осуществлялась, как и в случае с платежным поручением, по  поручению  клиента, и только перед ним банки несли ответственность. Кодекс содержит несколько иную конструкцию.

База отношений, возникающих при расчете аккредитивами - договорные отношения по сделке, по которой производится платеж: договор купли-продажи, договор поставки и т.д. В этом договоре есть кредитор и есть должник. Кредитор является аккредитиводателем, то есть тем лицом, которое будет давать аккредитивное поручение. А получателем средств с аккредитива является то лицо, которое должно получить оплату.

Но такие отношения  по основному договору не влияют на права и обязанности сторон по аккредитивной сделке. Когда открывается  аккредитив на основании заявления клиента, то сделка не связана с основным договором. Это самостоятельное обязательство, которое возникает на основании договора банковского счета, в силу которого банк должен открыть аккредитив.⁷

2. Банковские  гарантии, поручительства и аккредитивы как инструмент

обеспечения исполнения обязательств во внешней  торговле

2.1 Действия  банковских гарантий и поручительств

Банковская гарантия - это письменное обязательство, выданное банком, страховой  организацией или иным кредитным учреждением (гарантом) по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Банковская гарантия - это обязательство, по которому банк гарантирует контрагентам предприятия оплату по договорам  на поставку продукции или оказание услуг, возврат авансовых платежей и кредитов.  
Итак, в банковской гарантии участвуют бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в лицензии должно быть написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации». Банковские гарантии используются в качестве обеспечения обязательств сторон в сделках как между резидентами, так и с иностранными контрагентами. В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ (ст. 368-379), а во втором — международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992г. публикация Международной торговой палаты № 458) и Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978г., публикация МТП № 325). Также банковские гарантии регламентируются Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, следует отметить, что к Конвенции присоединилось пока незначительное число государств, сама же Конвенция пока не вступила в силу. Однако она отражает сложившуюся международную практику применения способов обеспечения обязательств, в том числе банковской гарантии. Кроме того, есть основания полагать, что Конвенция в скором времени будет применяться в международном коммерческом обороте. В основу правового регулирования банковской гарантии, предусмотренного ГК РФ, был положен опыт использования гарантий по требованию в международной банковской практике, отраженный в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458). Их положения и учитывались при разработке ГК РФ. Вместе с тем, по отдельным вопросам ГК РФ отступил от этих правил. Так, например, в отличие от Унифицированных правил, согласно ГК РФ применение гарантии ограничено деятельностью банков, кредитных учреждений или страховых организаций (ст. 368 ГК).  
В отличие от ГК РФ, разрешающего выступать в качестве гаранта только банкам (кредитным учреждениям) и страховым организациям, Унифицированные правила распространяют это право на физических и прочих лиц. Правовая основа банковской гарантии заложена в параграфе 6 главы 23 ГК РФ. Согласно ст. 374 требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Гарант может определить соответствие документов условиям гарантии только по внешним признакам, так как в его компетенцию не входит решение вопроса о выполнении принципалом и бенефициаром своих обязательств по основному обязательству (ст. 370 ГК). Несоответствие документов по внешним признакам условиям гарантии является основанием для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК). В соответствии со ст. 376 ГК РФ гарант может отказать бенефициару без предоставлении информации о том, в чем состоит несоответствие требования и (или) документов условиям гарантии. Следовательно, бенефициар может требовать объяснение отказа, только если это специально оговорено в гарантии. Однако если бенефициар самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие в требованиях и (или) документах, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии. Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается только по основаниям, указанным в п. 1 ст. 378 ГК РФ - во-первых, с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; во-вторых, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; в-третьих, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту; в-четвертых, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.  
Статьей 370 ГК РФ определена независимость банковской гарантии от основного обязательства. Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в п. 5 своего информационного письма от 15 января 1998 г. N 27 разъясняет, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.  
В силу ст. 379 гарант имеет право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, но это должно быть определено соглашением гаранта с принципалом. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии  
Следует подчеркнуть, что гарантия не может быть использована для расчетов подобно документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам. При этом большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.⁸  
             Цель банковской гарантии - обеспечение надежности, безопасности прохождения сделок, которые достигается гарантированием кредитной организацией (банком) финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств.  
Банковская гарантия рассматривается как кредит, предоставленный клиенту: оплата клиентом суммы по договору за приобретение товаров/предоставление услуг/ проведение работ может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия. Это, в свою очередь, позволяет получателю гарантии (заявителю) избежать временного дефицита оборотных средств, который периодически возникает у юридических лиц, ведущих активную финансово-хозяйственную деятельность, при просрочке платежей их контрагентами.

Требование о предоставлении гарантии может быть в первую очередь связано  с тем преимуществом, что оно  исключает участие в торговых сделках таких сторон, которые не являются надежными или не располагают достаточными финансовыми средствами. Учреждения-гаранты, как правило, проводят тщательную проверку в отношении сторон, обязательства которых им предлагается гарантировать, и обычно предоставляют гарантии лишь в том случае, если они имеют достаточные основания полагать, что данная сторона в состоянии успешно исполнить свое обязательство. Такое требование особенно выгодно для импортеров или экспортеров, которые в противном случае не в состоянии определить, является ли предлагаемый торговый партнер достаточно надежным. Когда стороны решают использовать банковскую гарантию, они должны включить в контракт положения, регулирующие, например, следующие вопросы: кто должен предоставлять гарантию; освобождает ли принципала выплата в соответствии с гарантией от обязательства по встречной торговле; личность гаранта или порядок выбора гаранта; документы, по представлении которых бенефициаром гарант будет обязан произвести выплату; сумма гарантии и возможный механизм сокращения этой суммы по мере исполнения обязательства по встречной торговле; момент, когда гарантия должна быть выдана; истечение срока действия гарантии; возвращение гарантийного документа; обязательство обеспечить продление гарантии в результате продления срока исполнения обязательства по встречной торговле; изменение основного обязательства и изменение гарантии.  
В контракте следует четко определить условия, которые необходимо выполнить для того, чтобы гарант был обязан осуществить платеж, особенно в отношении любых документов, которые должны быть представлены в обоснование требования платежа. Если достаточной четкости не обеспечено, то повышается вероятность возможного возникновения споров, обусловленных неопределенностью в вопросе о том, удовлетворяют ли представленные бенефициаром документы условиям гарантии.  
Сторонам следует согласовать сумму гарантии, а также валюту, в которой она должна быть выражена и подлежит выплате. Сумма гарантии может быть выражена в виде определенной суммы или процента от стоимостного объема неисполненного обязательства. Если гарантия обеспечивает платеж в соответствии с оговоркой о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке, то положение о гарантии контракте может предусматривать гарантию, покрывающую, в зависимости от случая, выплату всей суммы заранее оцененных убытков или штрафной неустойки или выплату ее определенной части. Сама же сумма заранее оцененных убытков или штрафной неустойки может составлять определенный процент от неисполненного обязательства по встречной торговле.⁹

Особенности банковской гарантии:

• Предоставляется как в национальной, так и в иностранной валютах.
• Не отвлекает из обращения денежные ресурсы.
• Используется для обеспечения расчетов по заключенным договорам, преимущественно за товары, работы, услуги.
• При предоставлении банковской гарантии обязательным условием является ее обеспеченность.

Существуют следующие виды банковских гарантий.

1.Платежные гарантии (payment guarantee).

Платежные гарантии защищают права  экспортера на оплату поставленной продукции и оказанных услуг. Однако, достаточно часто, если контрактом предусматривается выдача платежной гарантии в пользу продавца, покупатель настаивает на предоставлении встречной гарантии (например, гарантии должного исполнения или гарантии на возврат аванса), чтобы обеспечить выполнение поставщиком условий контракта.  
        2.Тендерные гарантии (Bid Bond; Tender Bond).

Такая гарантия имеет целью предотвратить  случай, когда участник тендера, выиграв  торги, отказывается от подписания контракта. При участии в международных торгах, тендерные гарантии являются обязательным документом, без наличия которого участники к торгам не допускаются. Срок действия данных гарантий, как правило, ограничивается подписанием контракта либо выдачей гарантии должного исполнения (от 3 до 6 месяцев). Сумма тендерной гарантии в международной практике обычно составляет от 1 до 5 процентов от суммы тендера. Требование платежа заявляется в случае, если участник торгов: отзывает свое предложение до даты его истечения, выиграв тендер, отказывается от подписания контракта, не может или не хочет предоставить требуемую исполнительскую гарантию.

3.Гарантия исполнения (выполнения  договора, контракта) (Performance Bond).  
Такие гарантии защищают покупателя от недолжного исполнения контракта, а именно: не поставки или недопоставки товара, невыполнения работ или неоказания услуг в соответствии с условиями контракта в обусловленный период времени. Однако, учитывая абстрактный характер любой гарантии, гарант ни в коем случае не должен обеспечивать исполнение контракта. Выдача исполнительской гарантии способствует поддержанию баланса интересов между сторонами по контракту. Срок действия гарантии исполнения, как правило, обусловлен поставкой товаров или оказанием услуг, или, если контрактом предусмотрена установка, монтаж и пуск оборудования.

Есть множество потребностей в  обеспечении надежности, которые  могут быть удовлетворены банковскими  гарантиями, которые обеспечивают не только поставки, но и платежи.

1. Гарантия коносамента. Отдельные коносаменты или их полный комплект могут затеряться или запоздать в ходе почтовой пересылки. Однако перевозчик груза может стать обязанным возместить убытки, если он передает партию товара, не получив за это коносаментов. Против банковской гарантии, выданной в его пользу и составляющей более 100-200% стоимости товара, перевозчика груза можно тем не менее побудить к передаче товара получателю без предъявления коносамента, потому что банковская гарантия защищает его в случае требований возмещения убытков.