Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

свидетельства о праве на наследство;

вступившие  в законную силу судебные акты;

акты (свидетельства) о правах на недвижимое имущество, выданные уполномоченными органами государственной  власти в порядке, установленном  законодательством, действовавшим  в месте издания таких актов  на момент их издания;

иные  акты передачи прав на недвижимое имущество  и сделок с ним заявителю от прежнего правообладателя в соответствии с законодательством, действовавшим  в месте передачи на момент ее совершения;

иные  документы, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подтверждают наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав.

Согласно  вышеуказанной норме п. 1 ст. 17 Закона о регистрации, законодатель к правоустанавливающим документам относит и правоподтверждающие  документы, свидетельствующие о  наличии у лица права на объект недвижимости до государственной регистрации  этого права.

Итак, закон не перечисляет конкретные документы, которые представляются на регистрацию, а ссылается лишь на основания регистрации (их перечень не является исчерпывающим), которые должны быть подтверждены соответствующими документами. Лишь сформировавшаяся практика регистрации позволяет судить о том, какие конкретно документы признаются правоустанавливающими.   В п. 1 ст. 25 Закона о регистрации, устанавливающей, что право на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания, но не указывающей на конкретные документы.

Например, к правоустанавливающим документам можно отнести: договор передачи и свидетельство о собственности  на жилище, выдаваемое в первые годы массовой приватизации жилья; договор купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа; справку о полностью выплаченном пае в ЖСК³⁵. 

Обязательным  приложением к документам, необходимым  для государственной регистрации  прав, являются кадастровый план земельного участка, план участка недр и (или) план объекта недвижимости с указанием  его кадастрового номера, т.е. документы, подтверждающие факт существования  и учета объекта недвижимости.

Нотариус  должен провести проверку юридической  силы представленных для удостоверения  правоустанавливающих документов. Проверка проходит по двум направлениям: установление действительности представленных правоустанавливающих документов и проверка соответствия представленных документов действующему законодательству.

При проверке юридической силы правоустанавливающих документов необходимо проверять:

соответствие  требованиям законодательства, действовавшего на момент издания и в месте  издания документа, формы и содержания документа;

обладал ли орган государственной власти (орган местного самоуправления) соответствующей  компетенцией на издание акта, а  также соблюден ли порядок издания  таких актов, в том числе уполномоченное ли лицо подписало этот акт;

наличие соответствующих прав по распоряжению объектом недвижимости у подписавшего документ лица, например продавца и  его представителя (если сделка совершается  представителем).

Представленные  документы должны обязательно содержать  описание недвижимого имущества, а  также в установленных законодательством  случаях иметь надлежащие подписи  сторон или определенных законодательством  должностных лиц. Кадастровый план земельного участка должен быть удостоверен органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, а планы другого недвижимого имущества - соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества.

Проверка  подлинности представляемых  нотариусу  документов является одним из способов проверки их законности и действительности. 

К сожалению, действующее законодательство не закрепляет обязательного нотариального удостоверения  договора об ипотеке. Между тем именно нотариус может стать гарантом повышенной защиты имущественных прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Одной из основных  задач нотариата  является обеспечение защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий от имени Российской Федерации. 

Подводя итог сказанному, считаю необходимым:

• ввести обязательное удостоверение  договора об ипотеке нотариусом;
• утвердить перечень правоустанавливающих документов, необходимых для заключения договора об ипотеки.

1.3. Подготовка нотариусом  договора об ипотеке в отношении

некоторых видов недвижимого имущества

Ипотека (залог недвижимости) является одной  из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное  средство, поскольку защищает обязательство  в целом. Термин "ипотека" ("чистая ипотека") следует рассматривать  как способ обеспечения обязательств, когда предметом залога служит недвижимое имущество. 

Сторонами по договору ипотеки являются залогодержатель (банк, выдавший ипотечный кредит) и  залогодатель (заемщик или созаемщики ипотечного кредита). Стороны должны быть правоспособными и дееспособными, т.е. граждане должны быть не моложе 18 лет, а юридические лица не должны иметь ограничений по передаче имущества в ипотеку, оговоренных в их учредительных документах.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, - имеет  право получить удовлетворение своих  денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости  заложенного недвижимого имущества  другой стороны - залогодателя преимущественно  перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным  законом.

Гражданским кодексом РФ предусмотрено (ст. 339), что  любой договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, при  этом договор ипотеки подлежит обязательному  нотариальному удостоверению и  государственной регистрации. Эта  норма ГК РФ нашла свое подтверждение  в п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"³⁶.

Однако следует помнить, что в нотариальной форме заключаются договоры ипотеки судов внутреннего водного плавания (ст. 24 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ).

В судебной практике возник вопрос о том, не противоречит ли указанная норма КВВТ положениям ГК о форме договора ипотеки. Так, в одном из дел предметом судебного  спора был договор ипотеки  речного судна, который не был  нотариально удостоверен. Одна сторона  договора настаивала на том, что такой  договор является недействительным вследствие несоблюдения требования нотариального  удостоверения, а другая утверждала, что после 1 января 2005 г. норма ст. 24 КВВТ³⁷ стала противоречить ст. 339 ГК и потому не подлежит применению.

Суд высказал мнение о том, что отсутствие нотариального удостоверения договора ипотеки речного судна влечет за собой признание его незаключенным, обосновав это следующим образом. Положениями п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке предусматривается простая письменная форма договора ипотеки. В силу п. 2 ст. 163 ГК нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе. В соответствии со ст. 24 КВВТ РФ договор ипотеки судна должен быть нотариально удостоверен и подлежит обязательной государственной регистрации в том же реестре судов, в котором зарегистрировано судно. Таким образом, в рассматриваемом случае требование о соблюдении нотариальной формы договора ипотеки предусмотрено специальной нормой и закреплено в ст. 24 КВВТ РФ³⁸.

В большинстве  случаев решение о необходимости  нотариального удостоверения договора ипотеки принимает банк, иногда лояльность банка проявляется в предоставлении такого выбора заемщику. Удостоверение  договора ипотеки нотариусом - это, прежде всего, гарантия спокойствия  покупателя. Но и многие продавцы в  целях защиты своих прав и интересов  могут требовать нотариального  удостоверения ипотеки. 

В настоящее время широкое  распространение приобрела ипотека  жилых помещений. Нотариус, оформляющий договор ипотеки жилых помещений, должен помнить, что в договоре об ипотеке обязательно  указываются: предмет ипотеки; оценочная стоимость предмета ипотеки; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой; право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным  для идентификации этого предмета описанием. То есть обычно в договоре ипотеки указывается вид недвижимости (квартира или дом), ее полный адрес, общая жилая площадь и количество комнат.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и  указывается в договоре в денежном выражении.

Иногда в договоре ипотеки  стороны указывают несколько  оценок предмета ипотеки: например, стоимость  по оценке БТИ и стоимость по заключению оценочной компании. В этом случае целесообразно особо отметить ту оценку, которую обе стороны договора ипотеки считают справедливой (оценку, о которой стороны договорились), чтобы договор ипотеки не считался ничтожным.

В соответствие со ст. 3 Закона об оценке³⁹ при осуществлении оценочной деятельности под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение; стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах; объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки; цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было; платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

Оценка предмета ипотеки, устанавливаемая в договоре, как  правило, ниже, чем его рыночная стоимость. Зачастую банки при выдаче кредита  под залог требуют представления  залогодателем отчета оценщика о  рыночной цене предмета залога. После этого оценочная стоимость передаваемого в залог имущества корректируется (в сторону уменьшения) с использованием поправочного коэффициента (как правило, для недвижимого имущества - не более 0,7, для товаров в обороте, оборудования и иного имущества - не более 0,5)⁴⁰.

Оценка предмета залога, или, иначе, залоговая стоимость  предмета залога, выступает ориентиром при определении начальной продажной  цены. Но само по себе условие договора залога об установлении залоговой стоимости  заложенного имущества не может  рассматриваться в качестве условия  об установлении начальной продажной  цены, а лишь свидетельствует об оценке сторонами спорного имущества  на момент заключения договора ипотеки⁴¹.

Иногда оценка стоимости  заложенного имущества осуществляется самим банком, предоставившим кредит. При этом обязательно принимается  во внимание фактическое и перспективное  состояние конъюнктуры рынка  по видам имущества, справочные данные об уровне цен. Преимуществом такой  оценки является ее безвозмездность  для заемщика, однако она достаточно трудоемка для банка⁴².

Ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке  не уточняют, какой должна быть оценка закладываемого имущества, если объектов договора несколько.

Судебная практика последних  лет, поддержанная Президиумом ВАС  РФ, толкует указанные нормы следующим  образом: при передаче в ипотеку  по одному договору нескольких объектов недвижимости достаточно указать общую  оценку заложенного имущества, без  определения стоимости каждого  объекта. В этом случае условие об оценке объекта залога является согласованным и основания для признания договора ипотеки незаключенным отсутствуют⁴³.

Кроме того, суды, признавая  условие об оценке залога согласованным, указывают на то, что общая оценка нескольких заложенных объектов не препятствует их реализации, если лицо, оспаривающее данное условие, не доказало обратного⁴⁴.

Обеспечиваемое ипотекой обязательство должно быть названо в договоре с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.

Содержание залогового обязательства составляют права и обязанности сторон. Залогодержатель приобретает совокупность прав, которые составляют его залоговое право. Это право возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передать залогодержателю, - с момента передачи имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). При передаче предмета залога залогодержателю у последнего возникает право владения, право истребовать это имущество из чужого незаконного владения от любого лица, в том числе от залогодателя, право ограничивать распоряжение заложенным имуществом⁴⁵.

 Таким образом, возможность предусмотреть в договоре переход заложенного имущества в собственность залогодержателя дезавуирует правило, предусмотренное п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, ничтожны, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.