Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

 

ВВЕДЕНИЕ

 

Правоотношения, связанные  с оборотом и преобразованием  недвижимости, - одна из тем, которые никогда не теряли актуальности на протяжении всей истории права и государства. Научный и технический прогресс постоянно привносят в нашу жизнь все новые усовершенствования и изобретения (предметов, процессов, способов и т.д.), оценить весь спектр воздействия которых на человека и общество становится все труднее в силу нарастания темпов развития и обновления. По мере такого развития изменяется и круг вопросов, которые приходится решать правоведам в рамках теории вещных и обязательственных прав на недвижимость.

Экономическая и административная реформы, проводимые в стране, не могли  не затронуть регулирование отношений  в сфере недвижимого имущества. Изменения коснулись как регламентации  вещных прав на объекты недвижимости, так и вопросов, связанных с  отношениями по возникновению и  переходу прав собственности на эти  объекты, реконструкции, новому строительству, проблемам инвестиций, по степени  и роли участия государства и  местного самоуправления в процессах  использования и создания недвижимости, вопросов, связанных с налогообложением объектов недвижимости.

Занимая существенное место  в общем инвестиционном процессе в любой стране, инвестиции в недвижимость важны, прежде всего, по причине высокого мультиплицирующего эффекта, серьезного влияния на окружающую среду. Экономические и организационные особенности развития процессов в области приватизации, реконструкции, строительства, оценки недвижимости находят отражение в современных российских публикациях по менеджменту и экономике.

 В условиях интенсивного формирования новой законодательной базы в стране стали постепенно, в рамках разных законодательных актов, выноситься функции нотариата в другие сферы.

Сделки с недвижимостью, которые всегда были в компетенции  нотариата, под эгидой простой письменной формы ушли к риелторам, маклерам, адвокатам, юристам различного толка. И так вымывалась одна функция  за другой.

Однако в настоящее  время все чаще высказываются  мнения об улучшении деятельности нотариата, усилению его востребованности в различных сферах гражданско-правового оборота, комплексному использованию потенциала нотариата в сделках с недвижимостью: от сбора документов до выдачи приобретателю свидетельства о государственной регистрации права собственности и в других сферах деятельности.

Форма нотариальной защиты права - это процесс публичного подтверждения  нотариусом существования или изменения  правомочий, составляющих содержание права, в целях придания им официального характера и (или) правовой действительности. Отметим, что нотариальные действия универсального характера - свидетельствование верности копий документов и выписок  из них; свидетельствование подлинности  подписи на документах; свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой; удостоверение факта нахождения гражданина в живых или в определенном месте и прочие аналогичные - также могут рассматриваться как составной элемент формы нотариальной защиты права в силу наличия связи с определенными правомочиями.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в деятельности нотариуса при удостоверении договора об ипотеке. 

Предмет исследования составляет система норм гражданского и нотариального законодательства, регламентирующих заключение, прекращение договора ипотеки.

Целью дипломной  работы является научный анализ правовой характеристики  нотариального удостоверения договора об ипотеке,   правил удостоверения и разработка предложений, на основе проведенного анализа, по оптимизации организационно-правовых  мер   по удостоверению нотариусами данного договора.

Нормативную и  эмпирическую основу исследования составили Конституция Российской Федерации, федеральные законы, подзаконные акты, материалы судебной практики, публикации средств массовой информации, интернет-ресурсы.

Теоретическую основу исследования составили выводы и рекомендации отечественных исследователей: и ряда других авторов, указанных в библиографическом списке использованных источников и литературы. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 1. ПОДГОТОВКА К НОТАРИАЛЬНОМУ УДОСТОВЕРЕНИЮ ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ

1.1. Проверка нотариусом  самоличности и дееспособности  участников договора об ипотеке

С конца XIX в. в России  все лица, исполняющие  нотариальные обязанности, должны были осуществить следующие функции: установить самоличность сторон, проверить  право и дееспособность сторон, убедиться  в подлинности договора, установить соответствие договора действующему законодательству, записать договор в книгу, взыскать пошлину и сборы, совершить на подлиннике надпись, которая обязана  была содержать время засвидетельствования и номер по книге. У каждого  нотариуса или маклера были своя книга и печать¹.

В соответствии со ст. 42 Основ законодательства РФ о нотариате² (далее - Основы о нотариате) при совершении нотариального действия, в том числе и при удостоверении договора об ипотеке, нотариус устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, его представителя или представителя юридического лица. Такое установление должно производиться на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия. Столь краткая законодательная характеристика создает немало трудностей в нотариальной практике, основные из которых находятся в плоскости вопросов: что понимать под установлением личности и какие иные документы могут удостоверять личность? 

Ограничительное толкование процесса установления личности определяет, что он должен сводиться  к выявлению тождественности  фактических данных гражданина, обратившегося  к нотариусу, с юридическими данными, изложенными в официальных документах. Нотариус тем самым устанавливает факт личного обращения гражданина за совершением нотариального действия под собственным именем. В.С. Репин отмечает: "Общежитейский термин "личность" обозначает индивида как субъекта отношений и сознательной деятельности. Именно исходя из этого понимания нотариус при совершении нотариального действия устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия. Личность устанавливается по документам. Нотариус, взяв в руки документ, сличает лицо, обратившееся за совершением нотариального действия, и фотографическую карточку на документе"³. Однако, термин "личность" в праве носит многоплановый характер. В частности, в советской доктрине долгое время господствовало мнение, что "личность - это разумное существо, определяющее свою деятельную позицию ко всему, что ее окружает: к труду, социальному строю, коллективу, другим людям"⁴. Это означало, что не все граждане признавались личностями, а именно - малолетние, душевнобольные и др., т.е. те, кто не может в силу каких-то причин (возраст, болезнь) определять сознательное отношение к реальной действительности. Приведем в этой части также суждение Н.И. Матузова: "Не всякий человек есть личность, хотя всякая личность - человек. Личностью не рождаются, ею становятся. Ребенок не личность, душевнобольной тоже. Первобытного человека, строго говоря, вряд ли еще можно было назвать личностью. Раб, как известно, также не рассматривался в качестве личности. Следовательно, личность - понятие несколько более узкое, чем человек, а тем более - чем индивид". 

Установление  нотариусом личности гражданина происходит на основании паспорта или иного  документа, исключающего любые сомнения относительно личности гражданина. Это  означает, что основным документом для нотариуса при установлении личности должен быть паспорт. Определена видовая характеристика документа. Нельзя не сказать, что в начале 90-х годов высказывалось предложение об отмене паспортов и переходе на удостоверения личности. При таком подходе паспорт выдавался бы гражданину только при выезде за рубеж. Основы о нотариате указывают, что паспорт не является единственным документом, удостоверяющим личность гражданина, что, кстати, подтверждает Указ Президента РФ от 13 марта 1997 г. №232⁵, обозначающий его как «основной», но не единственный. Более того, приведенная позиция нашла свое подтверждение в судебной практике. В Верховном Суде РФ оспаривались положения Постановления Правительства РФ, принятого в развитие названного Указа. Граждане-заявители посчитали, что паспорт - единственный документ, удостоверяющий личность, на что Верховный Суд РФ провел разделение между понятиями "основной" и "единственный", указав на их нетождественность⁶. 

В то же время Основы о  нотариате не дают перечень документов, которым необходимо руководствоваться  в нотариальной практике, отдавая оценку определения степени их "надежности" самому нотариусу. Главным в этом случае становится субъективный фактор: какой именно документ нотариус посчитает исключающим любые сомнения относительно личности гражданина, тот и может быть признан достаточным при совершении нотариального действия. Кроме того, закон должен давать исчерпывающий ответ на то, что именно должен почерпнуть нотариус из документа, удостоверяющего личность. Статья 19 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

Виды основных документов, удостоверяющих личность гражданина РФ, должны определяться федеральным законом, который по настоящее время не принят. Как справедливо отмечает Е.И. Спектор, есть и другие виды документов, удостоверяющих личность гражданина РФ: военный билет, студенческий билет, служебные удостоверения и т.д.⁷   Вопрос в том, какие именно из них исключают любые сомнения относительно личности гражданина.

Попробуем же определиться с перечнем документов, которые могут  быть использованы в нотариальной практике как исключающие любые сомнения относительно личности гражданина.

В соответствии с Положением о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828⁸, паспорт гражданина РФ является основным документом, удостоверяющим личность гражданина РФ на территории РФ. Паспорт обязаны иметь все граждане РФ, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории РФ. Пункт 5 названного Положения предусматривает, какие отметки могут производиться в паспорте, причем часть из них может производиться по желанию гражданина (в частности, о группе крови и резус-факторе, об идентификационном номере налогоплательщика). Пункт 6 Положения специально закрепляет: "Запрещается вносить в паспорт сведения, отметки и записи, не предусмотренные настоящим Положением. Паспорт, в который внесены сведения, отметки или записи, не предусмотренные настоящим Положением, является недействительным".

Соответственно, нотариус при  проверке паспорта должен также самостоятельно определять его действительность. Соответственно, если в паспорт внесены отметки  или записи, которые не предусмотрены  нормативными актами РФ, то это влечет его недействительность. Такой же вывод вытекает при представлении  незамененного паспорта лицом, достигшим  возраста 20 или 45 лет, что подтверждается решением Верховного Суда РФ от 27 августа 2007 г. N ГКПИ07-787: "Нормативные правовые акты об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации, устанавливают, что паспорт является документом, удостоверяющим гражданство Российской Федерации, только в том случае, если он выдан уполномоченным государственным органом на соответствующем официальном бланке, с соблюдением установленного порядка. Паспорт, не соответствующий этим требованиям, не может считаться документом, удостоверяющим личность и гражданство Российской Федерации"⁹.

В научной литературе¹⁰ при определении перечня документов, удостоверяющих личность гражданина, нередко ссылаются на п. 5 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, в соответствии с которым документами, удостоверяющими личность граждан РФ, необходимыми для осуществления регистрационного учета, являются:

- паспорт гражданина РФ, удостоверяющий личность гражданина  РФ на территории РФ;

- паспорт  гражданина СССР, удостоверяющий  личность гражданина РФ, до замены  его в установленный срок на  паспорт гражданина РФ;

- свидетельство  о рождении - для лиц, не достигших  14-летнего возраста;

- паспорт,  удостоверяющий личность гражданина  РФ за пределами РФ, - для лиц,  постоянно проживающих за пределами  РФ.

Однако  нетрудно увидеть, что в Правилах определена целевая характеристика представляемых документов - "для  осуществления регистрационного учета". Кроме того, данный перечень не охватывает те документы, которые также прямо в законах обозначены как удостоверяющие личность¹¹.  

Документами, удостоверяющими личность лица без  гражданства, в Российской Федерации  являются:

- документ, выданный иностранным государством  и признаваемый в соответствии  с международным договором Российской  Федерации в качестве документа,  удостоверяющего личность лица  без гражданства;

- разрешение  на временное проживание;

- вид  на жительство;

- иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства¹².

 Граждане Российской Федерации, являющиеся моряками, могут подтвердить свою личность паспортом моряка (до 1 января 2014 года) либо удостоверением личности моряка (с 1 января 2009 года). В соответствии с п. 1 Положения о паспорте моряка, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.12.1997 N 1508¹³, паспорт моряка является документом, удостоверяющим личность его владельца, как за пределами Российской Федерации, так и в пределах Российской Федерации (указанное положение действует до 1 января 2014 года).

Удостоверение личности моряка, которое выдается с 1 января 2009 года в соответствии с  Постановлением Правительства РФ от 18.08.2008 N 628 "О Положении об удостоверении  личности моряка, Положении о мореходной книжке, образце и описании бланка мореходной книжки"¹⁴, является документом, удостоверяющим личность лица, трудящегося по найму, занятого или работающего в любом качестве на борту судна (за исключением военного корабля). Но при этом удостоверение личности моряка не является основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации.