Нотариальное удостоверение договора об ипотеке

При удостоверении договора ипотеки, где одна из сторон - юридическое лицо, нотариус обязан проверить его правоспособность. Юридическое лицо действует на основании устава, учредительного договора и устава либо только учредительного договора. Нотариус требует предъявить указанные документы и проверяет, чтобы совершаемая сделка соответствовала целям деятельности, предусмотренным в учредительных документах юридического лица, и не выходила за пределы полномочий, предусмотренных данным уставом или положением. Если устав подлежит регистрации, нотариус при удостоверении договора об ипотеке проверяет выполнение данного требования закона²⁷. 

Дееспособность  юридических лиц следует из их правоспособности и поэтому специально не проверяется. Но поскольку юридические  лица вступают в сделки через свои органы, нотариус требует от руководителей  юридических лиц выписки из протокола  об их избрании, распределении обязанностей между ними. В других случаях руководители юридических лиц, совершающие сделки, представляют нотариусу документы, подтверждающие их должностное положение. Если от имени юридического лица действуют  другие лица, например представители  правлений, то проверяются их полномочия на совершение данной сделки по уставу. Если по нему таких полномочий представителем не предоставлено, то сделка будет считаться  недействительной.

При удостоверении  договора об ипотеке, субъектами которого являются юридические лица, нужно также руководствоваться нормативными актами, регулирующими деятельность отдельных юридических лиц, так как в них указывается в отдельных случаях, к компетенции какого органа относится принятие решения о залоге имущества. На практике договор об ипотеке юридического лица, заключенный на основании решения некомпетентного органа, должен быть признан недействительным.

Если  к нотариусу обращается лицо, действующее  в чужих интересах, нотариус должен проверить его полномочия. Физическое лицо, действующее в интересах  другого физического лица, может  действовать по доверенности либо в  силу закона (законный представитель).

Для удостоверения  сделок доверенность также должна быть удостоверена нотариально. В доверенности должны быть указаны полномочия на совершение сделки, для удостоверения  которой обращается лицо.

Полномочия  представителя юридического лица подтверждаются, как правило, выданной на его имя  доверенностью от имени руководителя юридического лица на совершение данного  рода действий.

Не требуется  доверенности от руководителей юридических  лиц, которым учредительными документами  предоставлено право совершать  соответствующие действия. В этих случаях нотариусом истребуется  документ, удостоверяющий их должностное  положение (например, протокол собрания учредителей или выписка из него об избрании, назначении этого лица руководителем или приказ о назначении).

Обобщая вышеизложенное, следует отметить:

1. Основы о нотариате не содержат полный перечень документов, по которым нотариус должен устанавливать личность. Дается лишь общая характеристика представляемого документа - он должен исключать любые сомнения относительно личности обратившегося. Соответственно необходимо законодательно закрепить  перечень документов, по которым нотариус устанавливает личность.
2. Необходимо  внести изменения в   нотариальное законодательство,  с предоставлением нотариусу права требовать предоставления сведений о состоянии психического здоровья гражданина.

Эти изменения  позволят, на  мой взгляд, более  эффективно реализовывать принадлежащие  нотариусу права и исполнять  возложенные на него обязанности, в  том числе и при удостоверении  договора об ипотеке.

1.2. Проверка нотариусом  документов, необходимых для удостоверения договора об ипотеке

Предназначение  нотариуса состоит в том, чтобы  обеспечить граждан и юридических  лиц квалифицированной правовой помощью, включающей: обязательное проведение правовой экспертизы всех условий совершаемого действия; консультирование его участников; выяснение обстоятельств дела; разъяснение  сторонам смысла, значения и правовых последствий нотариального действия; проверку соответствия совершаемого действия действительным намерениям сторон и  требованиям законодательства, принадлежности прав на имущество, правоспособности юридического лица, полномочий сторон и их представителей; установление личности обратившегося  за совершением нотариального действия лица, проверку дееспособности физических лиц. По существу институт нотариата - это звено, которое связывает  гражданское общество и государство, поскольку он функционирует на границе  частной и публичной сфер и  обладает уникальной дуалистической природой. С одной стороны, нотариус выступает  как уполномоченный представитель  государства, выполняет публичные  функции и действует от имени  и по поручению государства, а  с другой – как представитель свободной профессии, независимый юридический консультант сторон, что позволяет уравновешивать права граждан и государства²⁸. 

Институт  нотариальной деятельности является частью публично-правовой системы государства, предназначенной для оказания квалифицированной  юридической помощи. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ²⁹ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Такую помощь призван оказывать наряду с другими правозащитными органами (адвокатурой, третейскими судами) и нотариат, который, без сомнения, можно отнести к правозащитным органам государства, независимо от его деления на государственный и частный.

Следует отметить, что в настоящее время  отменено обязательное нотариальное удостоверение  договора об ипотеке, необходима только государственная регистрация договора, но если стороны обратились к нотариусу  для оформления и придания  договору об ипотеке нотариальной формы, то нотариус, удостоверяя договор, обязан выполнить все необходимые действия, предусмотренные как нотариальным законодательством, так и законодательством, регулирующим договор об ипотеке.

М.И. Сазонова, президент Санкт-Петербургской нотариальной палаты, констатировала, что подавляющее большинство договоров по распоряжению недвижимым имуществом, не требующих обязательного нотариального удостоверения, тем не менее проходило через нотариальное удостоверение.   И, как справедливо отмечает М.И. Сазонова, любые формы соперничества между нотариатом и органами регистрации недопустимы³⁰.

В соответствии с общим правилом нотариальное удостоверение  сделки может производиться любым  нотариусом (ст. 40 Основ о нотариате). 

В ряде европейских государств отлажена схема  взаимодействия по оформлению сделок с недвижимостью. Нотариус запрашивает  и формирует весь пакет документов на отчуждаемый объект, проверяет  их, проверяет судьбу объекта через  Единый государственный реестр прав, куда на сегодня нет доступа нашему нотариусу, проверяет правовой статус отношений к этому объекту  лиц, проживающих в нем на момент продажи, убеждается в свободе волеизъявления продавца, готовит сделку, удостоверяет договор, производит через депозитный счет нотариуса в банке расчеты  между продавцом и покупателем, сдает договор купли-продажи на государственную регистрацию права  и сам затем выдает свидетельство  о праве собственности приобретателю. При этом нотариус контролирует исполнение обязательств сторон по договору - передачу объекта покупателю, полный расчет между сторонами, иные условия по договору. В отдельных государствах нотариус выполняет еще и фискальную функцию, рассчитывая налоги с продавца и покупателя и перечисляя их непосредственно  в налоговый орган³¹.

Наиболее  ответственные этапы подготовки сделки  с недвижимостью - это, бесспорно, сбор документов и проверка их на «юридическую чистоту». Если говорить о документах, необходимых для совершения сделки (паспорт, правоустанавливающих документов, справках БТИ и др.), то в каждом из них может таиться подвох, от простой опечатки до специально созданных подделок. Что же касается проверки квартиры на «юридическую чистоту», это очень важный момент, так как впоследствии можно столкнуться с нарушением прав третьих лиц, множеством других проблем. Ведь у квартиры может быть один или несколько собственников жилья, в ней могут быть зарегистрированы (прописаны) как взрослые, так и несовершеннолетние, жильцы, проходящие срочную службу в армии, одинокие пенсионеры, инвалиды. Кроме того, квартира может быть заложена, находиться под арестом. Всего нельзя предугадать и перечислить, а тем более самостоятельно во всем разобраться.  Нотариус обязательно должен посмотреть, совершались ли ранее сделки с данной квартирой. 

Нотариальное удостоверение договора об ипотеке, конечно, необязательно. Однако договор все-таки лучше нотариально удостоверить даже не столько по желанию сторон, сколько по желанию банка, который здесь стороной по сделке не выступает, но рискует принадлежащими ему денежными средствами, а поэтому стремится максимально обезопасить себя и свести к минимуму возможный риск.

По мнению А.В. Афониной в последние годы законодатели даже несколько облегчили мошенникам жизнь. Например, ввели простую письменную форму договора купли-продажи квартиры. Если раньше документы участников сделки проверял нотариус и в какой-то степени был ее гарантом, сейчас граждане могут самостоятельно оформлять сделки в госкадастре, и проверкой их личностей уже никто не занимается³². 

Стороны могут договориться заключить договор  в определенной форме, хотя закон  для данного вида договора этого  не требует. В таких случаях договор  считается заключенным после  придания ему установленной формы (п. 1 ст. 434 ГК). Так, подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ устанавливает возможность нотариального  удостоверения сделок в случаях, предусмотренных соглашением сторон, несмотря на то, что по закону для  сделок данного вида эта форма  не требовалась. Поэтому по соглашению субъектов нотариальному удостоверению  может быть подвергнута любая  сделка. Довольно часто стороны договариваются об удостоверении договора, заключенного в письменной форме, у нотариуса  для придания договору большей достоверности. В таком случае договор будет  считаться заключенным с момента  нотариального удостоверения. Осуществляя  нотариальное удостоверение сделки, для которой данная форма не требуется, стороны фактически защищают ее от недействительности, поскольку перед осуществлением удостоверительной надписи нотариус обязан проверить правоспособность и дееспособность сторон, а также отсутствие иных пороков действительности сделки.

Нотариальное  удостоверение согласно ст. 163 ГК РФ осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи  нотариусом или другим должностным  лицом, имеющим право совершать  такое нотариальное действие. Нотариальное удостоверение сделки облегчает  заинтересованной стороне доказывание  своего права, поскольку содержание сделки, время и место ее совершения, намерения субъектов сделки и  другие обстоятельства, официально зафиксированные  нотариусом, признаются очевидными и  достоверными³³. 

При совершении нотариальных действий нотариусы должны тщательно изучать представленные документы и только в случае их полного соответствия установленным  требованиям вправе совершить нотариальное действие.

Требования  к документам, предъявляемым для  совершения нотариального действия:

- документы  не должны иметь подчистки  либо приписки, зачеркнутые слова  и иные неоговоренные исправления;  все исправления должны быть  оговорены и подтверждены подписью  и печатью, при этом исправления  должны быть сделаны так, чтобы  все ошибочно написанное, а затем  зачеркнутое можно было прочесть;

- документы  или отдельные их части не  должны быть исполнены карандашом;

- документы  должны иметь необходимые реквизиты:  наименование, исходящий номер, если  это предусмотрено для данного  вида документов, дату выдачи, подпись  с указанием должности и фамилии  подписавшего лица.

Если  представленные документы изложены на двух и более листах, они должны быть прошнурованы, листы их пронумерованы, а количество листов заверено подписью должностного лица и печатью организации, выдавшей документ.

Если  представленный документ не отвечает указанным требованиям, нотариус должен предложить представить иной документ, оформленный в соответствии с  требованиями, в случае непредставления  необходимого документа - отказать в  совершении нотариального действия.

В случае если  стороны обратились к нотариусу  для  удостоверения договора об ипотеке, то нотариус  должен сформировать и проверить весь пакет документов,  необходимых для удостоверения сделки и дальнейшая ее государственной регистраций.    Таким образом, нотариус должен проверить правоустанавливающие документы.

Законодательство  не содержит понятия "правоустанавливающий документ". Исходя из п. 1 ст. 17 Закона о регистрации³⁴, закрепляющего перечень оснований для государственной регистрации, которые должны быть подтверждены соответствующими документами, к правоустанавливающим документам относятся документы, свидетельствующие о наличии, возникновении, прекращении, переходе, ограничении (обременении) у лица права на объект недвижимости:

акты, изданные органами государственной власти или  органами местного самоуправления в  рамках их компетенции и в порядке, который установлен законодательством, действовавшим в месте издания  таких актов на момент их издания;

договоры  и другие сделки в отношении недвижимого  имущества, совершенные в соответствии с законодательством, действовавшим  в месте расположения объектов недвижимого  имущества на момент совершения сделки;

акты (свидетельства) о приватизации жилых помещений, совершенные в соответствии с  законодательством, действовавшим  в месте осуществления приватизации на момент ее совершения;