Совершенствования организации размещения государственного заказа

Сложность определения отраслевой принадлежности государственного контракта вызвана и тем, что правовое регулирование государственных закупок, начиная с процесса формирования государственных нужд, размещения заказов, финансирования государственных закупок, заключения и исполнения государственных контрактов, осуществляется нормами различных отраслей права.

Гражданский кодекс РФ регулирует, и то весьма неполно, заключительную стадию процесса размещения государственных заказов - заключение государственного контракта и отчасти его содержание. Вместе с тем государственные закупки представляют собой систему, все элементы которой взаимосвязаны и правовое регулирование которых должно быть взаимосогласованным.

Рассматривая  правовую природу государственного контракта, исследователи зачастую акцентируют внимание на отдельных  признаках государственного контракта, которые, по их мнению, являются преобладающими и определяющими его правовую природу, при этом не учитываются  иные признаки.

Исследования  правовой природы государственного контракта проводятся по нескольким направлениям. Государственный контракт изучается представителями науки  административного права с целью  выявления его административно-правовой природы, хотя в литературе высказываются  и соображения о принципиальной невозможности существования административного  договора, поскольку административные правоотношения несовместимы с принципом  свободы договора. Согласно данному  мнению все так называемые административные договоры являются «...либо договорами смешанного типа, имеющими изъятия  в правовом регулировании и регулируемые ГК РФ в части, не противоречащей иноотраслевому специальному законодательству, либо односторонними волевыми актами публичных субъектов, пусть даже с определенным последующим уведомлением другой стороны о таком решении. И в том и в другом случае оснований для выделения самостоятельного договорного вида не имеется»

Все же следует  признать, что доминирующей в административно-правовой литературе является точка зрения о  возможности заключения административных договоров, хотя и отмечается, что  теоретические вопросы административного  договора современной наукой административного  права не разработаны.

Так, анализируя немецкий опыт законодательного регулирования  административных договоров, Ю.Н. Старилов⁵³ отмечает, что в Германии еще в конце 1950-х гг. началась широкая дискуссия по проблеме административного договора. Причем дискуссия не затрагивает вопроса о принципиальной допустимости использования административных договоров в управленческой практике, а касается таких вопросов, как предпосылки, условия заключения, оформление договоров.

Основные  положения и легальное определение  административного договора установлены  Административно-процессуальным законом  ФРГ. В законе употребляется термин «публично-правовой договор», и между  административным и публично-правовым договором не делается различий. Под  публично-правовым договором понимается соглашение сторон, посредством которого возникает, изменяется либо прекращается правовое отношение в области  публичного права.

Разграничительным признаком административного договора, отличающим его от частноправового  договора, является область применения - публично-правовые отношения.

Отличие административного договора от других договоров проводится и по его  предмету. Предметом являются административно-правовые отношения. Административный договор  создает специальные административно-правовые права и обязанности, которые  носят публично-правовой характер.

Исполнение  условий административного договора должно обеспечиваться «прежде всего служебной дисциплиной и дисциплинарной ответственностью соответствующих должностных лиц».⁵⁴

Отличия договоров по их правовой природе  необходимо проводить по характеру  отношений, правовой формой которых  выступает договор.

Параграф 56 Административно-процессуального закона Германии устанавливает содержание административного договора. Административный договор служит исполнению публично-правовых норм, содержит обязанность по изданию административного акта или осуществлению иных властных публично-правовых служебных действий (например, составление акта о разрешении строительства), относится к публично-правовому правомочию или обязанности (например, обязанность коммунальных органов убирать городские улицы).

Законодательство  Германии определяет несколько видов  административных договоров (в частности, координирующие и субординационные).

При заключении координирующих договоров устанавливается  равное правовое положение договаривающихся сторон по отношению друг к другу  в публично-правовой сфере. Координирующие административные договоры регулируют отношения, которые не могут быть урегулированы путем издания  административно-правового акта.

Субординационные  договоры - это договоры между находящимися в соподчинении субъектами публичного управления, например, между органами управления и гражданами. Такие договоры в Германии заключаются в основном в сфере действия строительного  права. Субординационные договоры регулируют правовые отношения, которые можно  было бы урегулировать путем издания  правового акта управления.

В отличие  от административных договоров сферой действия государственных контрактов не является область исполнительно-распорядительной деятельности, регулируемой административным правом. Сторонами государственного контракта являются публично-правовое образование, с одной стороны, и субъект частного права, с другой стороны.

Для административных же договоров характерно административное соподчинение сторон.

Французская доктрина административного договора рассматривает в качестве административных заключаемые государственной администрацией договоры, если они отвечают признакам административного договора. Такими признаками являются наличие в качестве одной из сторон уполномоченного государственного органа, публично-правовая цель или тесная связь предмета договора с деятельностью общественных служб, наличие иных элементов, выходящих за рамки частного права, административно-правовая подсудность споров.⁵⁵

Таким образом, несмотря на различные точки зрения на правовую природу государственного контракта, почти всеми исследователями  отмечается наличие в них публично-правовых и частноправовых элементов. При  этом некоторыми авторами делается вывод  о том, что государственные контракты  относятся к комплексной сфере  правового регулирования, в которой  государственное вмешательство  носит разноотраслевой характер.

Однако  при проведении исследования не учитывается, что государственные закупки  представляют собой целостную систему, состоящую из элементов (формирование заказов, их размещение, заключение государственных  контрактов и др.), которые неразрывно связаны между собой.

Основной  целью правового регулирования  государственных закупок должно быть обеспечение баланса публичных  и частных интересов, интересов  всего социума, выразителем которых  выступает государство, осуществляя  функции по государственным закупкам, и интересов предпринимателей, выступающих  поставщиками (подрядчиками, исполнителями) государственных контрактов.

Баланс (компромисс) различных интересов  достигается не путем выявления  разноотраслевых отличий в государственных контрактах, а путем применения к указанным правоотношениям адекватных методов правового регулирования, которые разработаны наукой предпринимательского права.

Следовательно, государственный контракт на поставку товаров для государственных  нужд является предпринимательским  договором.

Осуществляя государственные закупки, государство  не выступает в качестве обычного юридического лица. В соответствии с п. 1 ст. 124 ГК РФ государство действует в имущественном обороте в качестве самостоятельного субъекта наряду с юридическими лицами и гражданами. Тем самым ГК РФ закрепляет особый статус государства. К публично-правовым образованиям согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в имущественных отношениях, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Нуждается в детализации положение Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» о том, что Правительство РФ предоставляет гарантии по обязательствам государственного заказчика в пределах средств, выделяемых из федерального бюджета. Необходимо в законодательном порядке предусмотреть механизм реализации данного общего положения.

Вывод о  государственном контракте как  особом типе договора, но не гражданского, а предпринимательского права представляется верным, но требующим обоснования.

Заключение  государственных контрактов в ГК РФ предусмотрено при поставках  товаров для государственных  нужд (§ 4 гл. 30), выполнении подрядных работ для государственных нужд (§ 5 гл. 37).

Кроме того, государственный контракт может  представлять собой и смешанный  договор, содержащий элементы различных  договоров.

По существу, правовому регулированию в ГК РФ подверглись, да и то весьма неполно, два государственных контракта - на поставку товаров и выполнение подрядных работ. О возможности заключения иных государственных контрактов в ГК РФ только упоминается. Правовое регулирование иных договорных отношений сводится к отсылочным нормам.

Таким образом, государственный контракт можно  рассматривать и как определенную юридическую конструкцию наряду с договором присоединения, предварительным  договором, публичным договором, договором  в пользу третьего лица, предусмотренных  в общей части ГК РФ.

Государственный (муниципальный) контракт на поставку товаров раскрывает свое содержание через совокупность согласованных  сторонами условий. Важны правила  договора поставки (ст. 506-522 ГК РФ). Они применяются в двух следующих ситуациях. Во-первых, получателем товаров выступает государственный (муниципальный) заказчик. Или, во-вторых, им является указанное государственным (муниципальным) заказчиком в отгрузочной разнарядке лицо.

В силу ФЗ «О размещении заказов...» цена контракта на поставку является твердой.

Но есть ряд исключений:

1) когда  контрагент по договору - гарантирующий  поставщик электрической энергии  (мощности);

2) при  изменении тарифов на поставляемые  товары;

3) согласованное  увеличение поставляемого товара. Цена контракта не должна превысить  его начальную (максимальную) цену, заявленную государственным (муниципальным)  заказчиком при заключении этого  контракта.

закупка заказ договор поставка

Глава 3. Заключение и исполнение государственного договора в сфере государственного заказа

3.1 Особенности заключения государственного  договора в сфере государственного  заказа

Занимая особое место в ряду гражданско-правовых договоров, государственный контракт имеет особенности, связанные с  его заключением. Правовое регулирование  деятельности государственных заказчиков и потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по заключению государственного контракта имеет комплексный  характер при преобладающем воздействии  гражданско-правовых норм.

Основные  положения по заключению государственных  контрактов и договоров поставки товаров для государственных  нужд закреплены в ст. ст. 527, 528 ГК РФ. Этим кодексом установлено (ст. 765), что основания и порядок заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд также определяются в соответствии с указанными статьями. По нашему мнению, указанные нормы ГК РФ по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) могут быть применимы и к заключению иных государственных контрактов, в частности на оказание услуг.⁵⁶

Заключение государственного контракта осуществляется в рамках обязательственного правоотношения. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов. Для государственного заказчика заключение государственного контракта как завершающей фазы размещения заказа обязательно, если иное не установлено законом. Возникшее в данном случае обязательство заключить государственный контракт является по общему правилу односторонним. В этой ситуации поставщик (подрядчик, исполнитель) обладает субъективным правом требовать от государственного заказчика заключения с ним государственного контракта, а заказчик обязан удовлетворить названное требование.

Заключение государственного контракта является обязательным для  поставщика (подрядчика, исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным  заказчиком будут возмещены все  убытки, которые могут быть причинены  второй стороне в связи с выполнением  государственного контракта (п. 2 ст. 527 ГК РФ). Условие о возмещении убытков не применяется в отношении казенных предприятий (п. 3 ст. 527 ГК РФ).

Не вправе отказаться от заключения государственного контракта с государственным заказчиком следующие субъекты:

поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке определенных видов продукции, но при условии, что размещение заказа не влечет убытков  от производства данной продукции;