РЕЦИДИВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

В настоящее время законодатель отказался от формулирования перечней преступлений, сочетание которых  давало основание признать лицо рецидивистом. Вместо этого в основу разграничения  видов рецидива положен ряд признаков: категория преступлений, число судимостей, вид вины, вид наказания, возраст  осужденного.

Уголовный кодекс отказался  от понятий рецидивист, особо опасный  рецидивист, акцентируя внимание не на личности преступника, а на совершенном  им преступлении.

Признаки рецидива:

Во-первых, любой вид рецидива могут образовать только умышленные преступления.

Второй важный признак  рецидива - совершение, по меньшей мере, двух преступлений.

Третий признак - наличие  судимости за ранее совершенное  преступление. Если судимость снята  или погашена, она не может приниматься  во внимание.

Четвертый признак - учитываются  только судимости за преступления, совершенные в совершеннолетнем возрасте.

Таким образом, рецидивом  преступлений признается совершение умышленного  преступления лицом, имеющим судимость  за ранее совершенное умышленное преступление, если к моменту совершения этого преступления оно достигло 18-летнего возраста.

В теории уголовного права  квалификация обычно рассматривается  как сопоставление признаков  установленного деяния и состава  преступления, описанных в соответствующей  статье особенной части уголовного кодекса Российской Федерации. Рецидив  преступлений законодателем определяется через две группы признаков. В  частях 1 - 3 ст. 18 УК отражены его позитивные признаки, которые определяют, что  следует считать рецидивом. В  части 4 ст. 18 УК названы негативные признаки, которые определяют, что  не следует считать рецидивом.

При уголовно-правовой оценке рецидива по признаку совершения ранее  умышленного преступления играет роль очередность совершения деяний. Как  правило, она бывает очевидной, но не исключены ситуации с длящимися  и продолжаемыми преступлениями, когда они начинаются раньше, а  заканчиваются позднее других преступлений. В таких условиях оценка рецидива преступлений по данному признаку усложняется. При ее осуществлении допустимо  проведение параллели со ст. 70 УК, при  применении которой иногда возникает  аналогичное сочетание преступлений. Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 Постановления от 11 июня 1999 г. N 40 "О практике назначения судами уголовного наказания" разъяснил, что "при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, начавшееся до и продолжавшееся после вынесения по другому делу приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, суд, назначая наказание по второму приговору, должен руководствоваться ст. 70 УК РФ"[1]. При этом нельзя не видеть, что Пленум за основу взял время не начала, а окончания преступления. Отсюда и при рецидиве ранее совершенным является преступление, которое было окончено прежде другого.

При квалификации рецидива по таким признакам как совершения ранее умышленного преступления, так и совершения нового умышленного  преступления следует иметь в  виду, что вид умысла значения не имеет. Он может быть как прямым, так и косвенным (ст. 25 УК). Наоборот, совершение хотя бы одного преступления по неосторожности (ст. 26 УК) сразу исключает  допустимость признания рецидива. При  определении формы вины нужно  исходить из предписаний Особенной  части уголовного законодательства, а также ч. 2 ст. 24 УК о том, что "деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в  случае, когда это специально предусмотрено  соответствующей статьей Особенной  части настоящего Кодекса". При  совершении хотя бы одного преступления с двумя формами вины определяющим является указание ст. 27 УК о том, что "в целом такое преступление признается совершенным умышленно".

Умышленные преступления могут совершаться различным  образом, что никак не влияет на уголовно-правовую оценку рецидива. Пленум Верховного Суда РФ во втором абзаце п. 11 Постановления  от 11 января 2007г. специально разъяснил, что при установлении рецидива преступлений виды соучастия (исполнитель, организатор, пособник, подстрекатель) значения не имеют.

Квалификация рецидива по признаку судимости предполагает обращение  к положениям ст. 86 УК. Исходя из ее ч. 1, нельзя согласиться как с позицией, согласно которой уже с момента  провозглашения приговора "может  возникнуть рецидив преступлений", так и с позицией, характеризующей "рецидив... тем, что лицо, отбывающее или отбывшее уголовное наказание  за ранее совершенное умышленное преступление, при наличии у него судимости совершает новое умышленное преступление" [2]. В отличие от закона первая позиция признает наличие рецидива преступлений слишком рано, а вторая - слишком поздно.

Совершение нового преступления в период от провозглашения приговора  до его вступления в законную силу рецидив образовать не способно. Так, суд первой инстанции при признании  рецидива учел судимость Бездольного  по приговору от 12 мая 1998 г. Однако новое  преступление он совершил 21 мая того же года. Поскольку указанный приговор вступил в законную силу только 27 августа 1998 г., Президиум Верховного Суда РФ обоснованно признал, что  в действиях осужденного не имелось  рецидива.

В части 4 ст. 390 УПК предусмотрено, что приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение  трех суток со дня его вступления в законную силу или возвращения  уголовного дела из суда апелляционной  или кассационной инстанций. Говоря иначе, между вступлением приговора  в законную силу и началом отбывания  наказания имеется промежуток времени, совершение в течение которого нового умышленного преступления может  образовать рецидив.

Время погашения и снятия судимости определяется в ч. 3, 4, 5 ст. 86 УК. Для погашения судимости  достаточно истечения определенных сроков: испытательного либо после  отбытия наказания (ч. 3 ст. 86 УК). При  этом в последней норме прямо  ничего не сказано по поводу сроков погашения судимости при назначении дополнительного наказания. Вместе с тем трудно согласиться, что "Уголовный  кодекс РФ предусматривает исчисление срока судимости по принципу "от основного наказания", на что указывают  все положения ст. 86 УК РФ"[3]. Наоборот, п. "б" - "г" ч. 3 данной статьи прямо не связывают эти сроки с наказаниями, в них названными, а в п. "д" вид наказания вообще не упомянут. Скорее всего, под отбытием наказания в них имеется в виду отбытие всего наказания, т.е. основного и дополнительного (если последнее назначено). Вряд ли случайно в ч. 4 данной статьи исчисление срока погашения судимости связывается именно с отбытием "основного и дополнительного видов" наказания.

Исчисление срока погашения  судимости при условном осуждении  определено в п. "а" ч. 3 ст. 86 УК. В то же время при условном осуждении  на основании ч. 4 ст. 73 УК могут быть назначены дополнительные наказания, а они отбываются (ст. 47) или исполняются (ст. 46 и 48) и имеют свой порядок  исчисления судимости (п. "б" ч. 3 ст. 86). В литературе считается, что при  превышении сроком дополнительного  наказания испытательного срока  годичный срок погашения судимости  исчисляется как со дня отбытия  дополнительного наказания[4], так и "по отбытии осужденным дополнительного наказания срочного характера". Если первая позиция представляется соответствующей духу закона, то последнее решение - конгломерат погашения судимости при условном осуждении и отбывании наказания. Возможно, логике ст. 86 УК (погашение судимости со дня освобождения от отбывания дополнительного наказания - ч. 4) при условном осуждении с отбыванием дополнительного наказания отвечает предоставление приоритета более длительному сроку погашения судимости. Отсюда, если даже срок дополнительного наказания меньше испытательного срока, но при исчислении срока погашения судимости со дня освобождения от наказания по его отбытии окажется, что срок погашения судимости продолжительнее испытательного срока, применению подлежит не п. "а", а п. "б" ч. 3 ст. 86 УК.

В науке обращено внимание на отсутствие в п. "д" ч. 3 ст. 86 УК в отличие от п. "в" и "г" слов "к лишению свободы" и  указано на возникновение парадокса, заключающегося в том, что п. "б" и "д" ч. 3 названной статьи противоречат друг другу. Если и можно в приведенном  усмотреть какой-либо парадокс, то лишь в толковании закона. Применение п. "б" ч. 3 ст. 86 УК не связано с  какой-либо категорией преступлений, а  п. "д" применим только при совершении особо тяжких преступлений. Значит, п. "б" и "д" ч. 3 указанной статьи соотносятся между собой как  соответственно общая и специальная  норма, при конкуренции которых  подлежит применению последняя[5].

Понятно, что в п. "в" - "д" ч. 3 ст. 86 УК РФ идет речь о  лишении свободы на определенный срок (ст. 56). При пожизненном же лишении  свободы (ст. 57 УК РФ) судимость сохраняется  постоянно, а про смертную казнь (ст. 59) говорить уже не приходится. Поскольку  законодатель каких-либо особенностей для погашения судимости при  совершении нескольких преступлений не назвал, по каждому из них соответствующие  сроки исчисляются самостоятельно. Базой для этого является та же ч. 3 ст. 86 УК РФ.

Упомянутая в ч. 4 ст. 86 УК замена неотбытой части наказания  более мягким видом наказания  не сводится только к ст. 80. Такая  замена предусмотрена еще в ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 84 УК, а также  может иметь место в соответствии с ч. 2 ст. 10 УК в отношении лиц, наказание которым заменено в  соответствии с введением в действие нового уголовного законодательства, предусматривающего более мягкие виды наказания.

При замене неотбытой части  лишения свободы более мягким видом наказания важно правильно  определить, исходя из какого наказания, назначенного или заменяющего, подлежит исчислению срок погашения судимости, ибо встает вопрос о применении п. "в" - "д" или п. "б" ч. 3 ст. 86 УК с весьма различающимися сроками  ее погашения. В части 3 упомянутой статьи сроки погашения судимости поставлены в зависимость от наказания, к  которому лицо осуждено. Поэтому замена неотбытой части наказания более  мягким видом наказания для исчисления срока погашения судимости значения не имеет[6]. Она играет роль только при определении времени, с которого начинает течь данный срок. Речь идет об освобождении от отбывания именно заменяющего наказания, ибо после замены отбывание наказания (пусть другого) продолжается.

Кроме замены неотбытой части  наказания более мягким его видом, уголовное законодательство предусматривает  еще замену наказания в случае злостного уклонения от его отбывания  на более строгое наказание (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 и ч. 4 ст. 53 УК), а  штраф, исправительные работы и ограничение  свободы могут быть заменены лишением свободы. Отсюда возникает вопрос о  влиянии и такой замены на исчисление сроков погашения судимости. Практика давно и обоснованно исходит  из того, что судимость лица, осужденного  к исправительным работам, в отношении  которого назначенное наказание  заменено лишением свободы, погашается как осуждавшемуся к исправительным работам. Говоря иначе, все опять-таки определяется предписаниями ч. 3 ст. 86 УК.

В силу ч. 5 ст. 86 УК для снятия судимости сроки сами по себе особой роли не играют. Оно предполагает безупречное  поведение лица после отбытия  наказания, а также соответствующие  ходатайство осужденного и решение суда. Между тем при квалификации рецидива преступлений надлежит учитывать, что снятие судимости регулируется не только в ч. 5 ст. 86 УК. В части 1 ст. 74 УК предусмотрено, что, если до истечения испытательного срока условно осужденный своим поведением доказал свое исправление, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за его поведением, может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости. В соответствии с ч. 2 ст. 84 и ч. 2 ст. 85 УК с лиц, отбывших наказание, судимость снимается и актами об амнистии, которая объявляется Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации, или о помиловании, которое осуществляется Президентом Российской Федерации.

Квалификация рецидива преступлений по позитивным признакам еще не дает окончательного ответа на вопрос о  наличии рецидива. Необходимо еще  ему дать уголовно-правовую оценку по негативным признакам.

Позитивные признаки:

1. Рецидивом преступлений  признается совершение умышленного  преступления лицом, имеющим судимость  за ранее совершенное умышленное  преступление.

2. Рецидив преступлений  признается опасным:

а) при совершении лицом  тяжкого преступления, за которое  оно осуждается к реальному лишению  свободы, если ранее это лицо два  или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести  к лишению свободы;

б) при совершении лицом  тяжкого преступления, если ранее  оно было осуждено за тяжкое или  особо тяжкое преступление к реальному  лишению свободы.

3. Рецидив преступлений  признается особо опасным:

а) при совершении лицом  тяжкого преступления, за которое  оно осуждается к реальному лишению  свободы, если ранее это лицо два  раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

б) при совершении лицом  особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее  осуждалось за особо тяжкое преступление.

В части 4 ст. 18 УК названы  негативные признаки, которые определяют, что не следует считать рецидивом.

Негативные признаки:

При признании рецидива преступлений не учитываются:

а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;

б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;

в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась  отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания  в места лишения свободы, а  также судимости, снятые или погашенные[7].

Причем и те, и другие вполне пригодны для юридической  оценки преступления.

2. Виды рецидива  преступлений

Существуют различные  классификации рецидива преступлений. В основе той, которая приводится ниже, лежат положения закона и  потребности практики.

В связи с этим рецидив  может быть классифицирован по следующим  основаниям: по характеру совершенных  лицом преступлений; по количеству судимостей у преступника; по степени  общественной опасности рецидива преступлений. В зависимости от характера преступлений, входящих в рецидив, он делится на два вида: общий и специальный[8].

Общим называется такой рецидив  преступлений, в который входят разнородные  преступления (такие преступления, которые не совпадают по родовому или непосредственному объекту  и имеют различную форму вины). Это, например, случаи, когда лицо имеет  судимость за халатность и в течение  срока этой судимости совершает  спекуляцию; или когда лицо имеет  судимость за хулиганство и в  течение срока этой судимости  совершает кражу и т.п.