Проблемы понимания и квалификации преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних: новое в уголовном законодательств

Здесь, как видим, без упоминания о неосторожности, предусматривалась  возможность как прямоумышленнного, так и косвенноумышленного отношения виновного к возрасту жертвы изнасилования. (7) Эту позицию разделяли многие специалисты, хотя и не все. В частности, Я.М. Яковлев полагал, что ответственность за рассматриваемое преступление возможна только и исключительно в том случае, если виновный был субъективно уверен в несовершеннолетии жертвы, то есть ее возраст был ему заведомо известен. (8) Эта позиция и была закреплена в первоначальной редакции УК РФ 1996 года.

Современная редакция УК РФ не требует  признака заведомости возраста жертвы изнасилования и насильственных действий сексуального характера. В этой связи, в полном соответствии с принципом вины нужно констатировать, что ответственность за рассматриваемые преступления возможна как в тех случаях, когда виновный достоверно знал о возрасте жертвы, так и в тех случаях, когда такое знание носило предположительный, вероятностный характер. Изнасилование - умышленное преступление. Каждый признак объективной стороны, характеризующий его общественную опасность, должен виновным осознаваться. При этом формула умысла, закрепленная в ст. 25 УК РФ, не проводит различий в видах самого умысла в зависимости от степени достоверности осознания этих признаков. Осознание - это, скорее не знание, а понимание, основанное на восприятии ситуации. Виновный может воспринимать самую различную информацию, характеризующую жертву: документы о рождении, слова самой жертвы, высказывания ее подруг или родственников, образ поведения, род занятий, внешний облик и т.д. На основании этих объективных данных у него должно сформироваться понимание того, жертва не достигла 18 или 14 лет. Такого, даже в самой общей форме, понимания вполне достаточно для вменения соответствующего квалифицирующего признака.

Учитывая сказанное, нужно обратить внимание на теоретическую некорректность формулы, которая была закреплена в  постановлении 1992 года - «знал иди допускал» виновный несовершеннолетие потерпевшей. Допущение - это признак волевого отношения к последствиям. Возраст жертвы, естественно, не является последствием преступления. А потому и не может предполагать к себе волевого отношения. Психическое отношение преступника к нему может быть охарактеризовано лишь с позиций интеллектуального содержания умысла, то есть с точки зрения осознания, которое, как уже отмечалось, может быть основано на достоверном или предположительном знании.

Одним из центральных моментов Закона № 215-ФЗ о внесении изменений в  УК РФ стала новая законодательная  редакция статей 134 и 135 УК РФ. Их оценка не может быть однозначной. На мой  взгляд, законодатель решив некоторую часть проблем, связанных с дифференциацией ответственности за половые преступления против несовершеннолетних, оставил некоторые известные проблемы без решения, и к тому же создал ряд новых.

Как известно, УК РФ 1996 года изменил  характеристику потерпевшего от преступления, предусмотренного ст. 134 УК. Им признается не лицо, не достигшее половой зрелости (как это было в УК РСФСР 1960 г.), а лицо, не достигшее строго определенного  в законе возраста: 16, 14 и 12 лет. Верховный  Суд РФ в определении по делу Иванова  и Филиппова дал разъяснение, основанное на действовавшей до января 2003 года редакции ст. 134 УК РФ: «Ф. родилась 26 января 1983 года, и, когда осужденные вступали с ней в добровольные половые сношения, ей уже исполнилось 14 лет. В связи с действующей  редакцией ст. 134 УК РФ, в действиях  ранее осужденных нет состава  преступления, предусмотренного этой статьей». (9) Эта рекомендация сохраняет свое значение в части обязательного достижения потерпевшим строго определенного возраста, который повышен в действующей редакции основного состава преступления до 16 лет.

При этом обратим внимание, что  законодатель четко фиксирует заведомое  отношение виновного к возрасту потерпевшего. Он должен достоверно знать, что лицу, с которым вступает в  половую связь, не исполнилось 16 лет. Такое достоверное знание может  быть основано как на личном знакомстве с паспортными данными жертвы, так и базироваться на очевидных  ее внешних характеристиках (рост, телосложение, развитость внешних половых признаков  и др.).

Как показывают специальные исследования, установить этот признак состава  преступления чаще всего можно относительно легко. Согласно данным Р.Е. Затоны, 82% преступников, совершивших преступление, предусмотренное  ст. 134 УК, были знакомы с потерпевшим  лицом. Из них 68% были знакомы с виновными  по месту жительства, 9% - по месту  учебы и работы, 5% - через родных и друзей (находились в родственных  и иных близких отношениях). И  лишь у 18% преступников, совершивших  данное преступление, контакты с потерпевшим  лицом были случайными. Более того, в 2% случаев потерпевшие являлись дочерьми или сыновьями, в 12% - падчерицами  или пасынками, в 11% - сестрами или  братьями, в 5% - другим родственником. (10)

В случае, если невозможно доказать признак  заведомости либо если будет установлено, что виновный не знал достоверно о возрасте потерпевшего, либо обстоятельства дела позволяли ему оценить потерпевшего как уже достигшего 16 (14, 12) лет, то все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

Одна из основных проблем, связанная  с применением ст. 134 в судебной практике, состоит в отграничении добровольного полового сношения от изнасилования с использованием беспомощного состояния, поскольку, как  известно, беспомощность может быть выражена и в малолетнем возрасте потерпевшего. Судебная практика применения норм об изнасиловании выработала совершенно четкие критерии такого отграничения: «Вступление в половую связь  с малолетней, которая в силу своего возраста не может отдавать себе отчета в совершаемых в отношении ее действиях, должно рассматриваться как изнасилование»; (11) «Беспомощное состояние потерпевшей может быть признано в тех случаях, когда потерпевшая в силу малолетнего возраста, физических недостатков, расстройства психики и иного болезненного или бессознательного состояния не могла понимать характера и значения совершаемых в отношении нее действий»; (12) «Половой акт с малолетней, если нет данных, что потерпевшая понимала характер совершаемых с ней действий, должен квалифицироваться как изнасилование». (13) На первый взгляд, все логично и понятно. Проблема, однако, состоит в том, чтобы выяснить, способен ли был потерпевший действительно осознавать смысл и значение совершаемых с ним действий и способен ли он был дать осознанное добровольное согласие на вступление в сексуальные отношения с виновным.

В учебной и научной литературе весьма распространено мнение, что  согласие малолетнего (до 14 лет) на половое  сношение, акты мужеложства или лесбиянства  не имеет юридического значения. В  таких случаях предлагается квалифицировать  сексуальные действия с ним как  изнасилование или насильственные действия сексуального характера по признаку использования беспомощного состояния. (14)

Эта рекомендация была проигнорирована  в последнем законе о совершенствовании  УК РФ. Законодатель, стремясь к усилению гарантий сексуальной безопасности несовершеннолетних, своими изменениями  фактически эти гарантии ослабил. Теперь правоприменителю необходимо устанавливать осознанный характер согласия на совершаемые сексуальные действия не только у 14-летних, но даже и у 12-летних детей. В последнем случае, как представляется, имеет место открытое пренебрежение интересами ребенка. Возьму на себя смелость прогнозировать, что если правоприменитель проявит грамотное отношение к делу и трепетное отношение к интересам ребенка, уголовных дел по ч. 3. ст. 134 УК РФ будет возбуждаться крайне мало, а сама норма станет «нерабочей».

Совершенствуя систему составов половых  преступлений против несовершеннолетних, законодатель не уделил должного внимания и признакам объективной стороны  преступления, предусмотренного ст. 134 УК РФ. Речь идет об уже давно подмеченном  наукой разногласии между названием  статьи и диспозицией ее части  первой. В последней «исчезли»  из числа действий, образующих объективную  сторону состава преступления, так  называемые «иные действия сексуального характера».

Резонно возникает вопрос о том, как квалифицировать эти «иные  действия» (не являющиеся мужеложством или лесбиянством), совершенные без  применения насилия в отношении  лица, не достигшего 16 лет? УК дает на него один возможный ответ - по ст. 135 как  развратные действия. Неудачность такого решения очевидна.

Получается, что половое сношение с девочкой до 16 лет будет квалифицироваться  по ст. 134 УК, и максимально возможное  наказание за него по части первой составит 4 года лишения свободы, а  скажем, анальный секс с этой же девочкой будет квалифицироваться уже  по ст. 135 УК (поскольку это не половое  сношение, не мужеложство и не лесбиянство), и наказание за него не превысит 3 лет лишения свободы. Аналогичным образом ненасильственный анальный или оральный секс с девочкой и мальчиком получит различную правовую оценку в зависимости от пола ребенка, что, на наш взгляд, недопустимо. В то же время еще недавно УК РСФСР разграничивал половое сношение и сношение, связанное с удовлетворением половой страсти в извращенных формах (к которым практика как раз и относила сношения per os и per anum), и при этом существенным образом дифференцировал ответственность за эти действия в отношении лиц, не достигших половой зрелости, наказывая первое лишением свободы сроком до 3 лет, а второе - до 6 лет. Представляется, что с позиций сегодняшнего дня, учитывая специфику медицинской терминологии, раскрепощение нравов и либерализацию морали, говорить об извращенных и естественных формах полового сношения нельзя. Не следует, наверное, и увеличивать объем ответственности в зависимости от вида «сношения», как это делал УК РСФСР, тем более что в новом законе санкции в ст. 131 и 132 УК абсолютно идентичны за совершение различных действий сексуального характера с применением насилия. В то же время оснований для смягчения ответственности за «извращенные формы сношений» еще меньше. Полагаю, что правовые последствия совершения любых ненасильственных действий сексуального характера с лицом до 16 лет должны быть идентичны, что требует включения в текст диспозиции ст. 134 указания на «иные действия сексуального характера.

Еще один момент, связанный с составом преступления, предусмотренным ст. 134 УК РФ, который может вызвать  проблемы на практике, - это некоторая  недосказанность относительно возрастных признаков субъекта преступления в  квалифицированных составах. Анализ текста закона позволяет поставить  вопрос: включает в себя указание на признаки субъекта используемый традиционный оборот «те же деяния»? Или же при  отсутствии специального указания возраст  субъекта в квалифицированных составах преступления должен определяться общей  нормой и составлять таким образом не 18, а 16 лет? Представляется, что здесь следует исходить из общего смысла статьи: установить ответственность взрослых за сексуальные преступления против детей. А потому субъект в любом случае должен достичь 18 лет.

Такое решение вопроса способно породить серьезные проблемы в ситуации квалификации группового преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 134 УК РФ, если только один из участников группы лиц по предварительному сговору или организованной группы достиг совершеннолетия. В ряде решений по конкретным уголовным делам Верховный Суд РФ определил, что преступление признается совершенным группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, независимо от того, что некоторые из участвовавших в преступлении лиц не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости. (15) В доктрине ряд специалистов (Г.А. Кригер, В.С. Комиссаров, Н.Г. Иванов) критически оценивают такой подход высшей судебной инстанции и видят в нем определенное противоречие, поскольку в различных ситуациях соучастия она применяет различные критерии понимания признака «два и более лица».

Вместе с тем, это противоречие лишь кажущееся. Если лицо, обладающее признаками субъекта преступления, склоняет или оказывает помощь в совершении преступления другому лицу, не обладающему  признаками субъекта, и при этом само не принимает участия в исполнении объективной стороны данного  преступления, то объективно мы имеем  дело с субъектом-подстрекателем (пособником) и несубъектом-исполнителем. Согласно учению о посредственном причинении, лицо, обладающее признаками субъекта, в данном случае признается исполнителем преступления. Получается, что оно одновременно выполняет две роли в преступлении: подстрекателя (пособника) и исполнителя. А согласно устоявшимся представлениям, такое лицо должно нести ответственность лишь за исполнительские действия, поскольку они как бы «поглощают» собой действия подстрекательские (пособнические). В силу этого при использовании не подлежащего уголовной ответственности лица для совершения преступления соучастия не создается. Иное дело, когда лицо, обладающее признаками субъекта, совместно с лицом, не являющимся субъектом преступления, выполняет полностью или частично объективную сторону преступления. Субъект в данном случае совмещает в себе статус исполнителя и посредственного причинителя; оно несет ответственность и за самостоятельно выполненные действия, и за действия, совершенные несубъектом, то есть за действия двух лиц, что и служит основанием для вменения данному субъекту факта совершения преступления в соучастии.

Новым в законодательной регламентации  ответственности за преступление, предусмотренное  ст. 134 УК РФ, стало формулирование специального основания освобождения от наказания. Оно возможно исключительно на судебной стадии рассмотрения уголовного дела, если виновный и его деяние перестали  быть общественно опасными в связи  с вступлением в брак с потерпевшим. Освобождение от наказания на основании  примечания является, согласно закону, не правом, а обязанностью суда. Обратим внимание, что данное примечание не отменяет действия общей нормы об освобождении от ответственности в связи с примирением с потерпевшим, которая: а) не требует обязательного заключения брака; б) не требует, чтобы виновный или его деяние перестали быть общественно опасными; но может быть применена по усмотрению правоприменителя (в том числе и на досудебной стадии).

В порядке критики можно заметить, что примечание не распространяется на случаи совершения преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ. Получается, что если виновный совершал лишь развратные действия с  потерпевшей и вступил с ней  в брак, он не может быть освобожден от наказания; а вот если он совершал с ней половое сношение - то может. Некоторая непоследовательность и  нелогичность, как представляется, имеет место. Компенсироваться она  должна как раз положениями статьи 76 УК РФ.

И еще. При ближайшем рассмотрении получается, что примечание к ст. 134 УК РФ нарушает установленный в  Конституции и в самом УК РФ принцип равенства граждан вне  зависимости от каких-либо признаков. Дело в том, что данное примечание фактически вводит дискриминационные  правила ответственности для  лиц нетрадиционной сексуальной  ориентации, поскольку однополые  браки в России запрещены.

Анализируя далее положения  Закона № 215-ФЗ о внесении изменений  в УК РФ, надо обратить внимание на ст. 135 УК, предусматривающую ответственность  за развратные действия в отношении  лиц, не достигших 16 лет. Внесенные изменения  в основном идентичны тем модификациям, которые претерпела ст. 134 УК РФ и  которые только что были проанализированы (в данном случае не анализируем  санкции статей).

Однако закон так и не решил  принципиального вопроса о понятии  развратных действий. Традиционно в  теории и на практике выделяют две  разновидности развратных действий: физические и интеллектуальные.

К физическим развратным действиям  наука относит: различные манипуляции  с половыми органами потерпевшего или  субъекта преступления (Я.М. Яковлев); (16) обнажение и ощупывание тела потерпевшего, проникновение в женские половые  органы рукой, прикосновение мужским  половым членом к телу другого  человека (А.Н. Игнатов);  (17) онанирование в присутствии потерпевшего или с его участием, склонение нескольких потерпевших к половому сношению друг с другом в присутствии подозреваемого (М.Н. Хлынцов). (18)