Особенности заключения трудового договора

Помимо трудового договора для надлежащего оформления приема на работу ст. 68 ТК РФ требует издания приказа (распоряжения) о приеме работника на работу полномочным представителем работодателя. Данный приказ должен издаваться на основании заключенного с работником трудового договора, он является основанием для включения работника в списочный состав организации, а также для начисления ему обусловленной трудовым договором заработной платы. Из ч. 1 ст. 68 ТК РФ следует, что содержание рассматриваемого приказа должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Следовательно, в приказе должны быть отражены существенные условия трудового договора, без которых не может состояться трудовая деятельность на определенных условиях. Например, отсутствие в приказе (распоряжении) работодателя указания на срочный характер заключенного с работником трудового договора, несмотря на наличие условия о срочности в трудовом договоре, свидетельствует о заключении рудового договора с неопределенным сроком действия. В данном случае приказ (распоряжение) работодателя, в котором отсутствует указание на срочность трудового договора, улучшает положение работника по сравнению с ним. В связи с этим правоприменитель должен руководствоваться приказом (распоряжением) работодателя, создающим для работника более благоприятный режим труда. Однако приказом (распоряжением) работодателя на работника не могут быть возложены дополнительные по сравнению с трудовым договором обязанности.

Отсутствие надлежащего  оформления трудовых отношений не может  служить основанием для лишения работника установленных законодательством прав, например, права на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. В ч. 2 ст. 67 ТК РФ сказано о том, что трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

При фактическом допуске  работника к работе у работодателя возникает обязанность оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического начала работы. В этом случае днем вступления трудового договора в силу должна быть указана дата фактического начала работы.

Отказ работодателя от оформления трудового договора в письменной форме по истечении трех дней работы не может служить основанием для ограничения прав работника, в том числе и права на социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Бремя неблагоприятных последствий за допущенное работодателем правонарушение не может быть возложено на работника. Поэтому за работником сохраняется право на страхование данного вида.

Тогда как работодатель должен быть привлечен к ответственности  за невыполнение обязанности по страхованию работника, в частности, работодатель обязан уплатить страховые взносы за весь период работы работника, а также уплатить установленные законодательством штрафные санкции.

Согласно ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора допускается  с лицами, достигшими возраста 16 лет. Из этого общего правила есть три  исключения.

Трудовой договор может  быть заключен с подростком по достижении им возраста 15 лет при условии:

а) получения основного  общего образования;

б) продолжения освоения программы по иной чем очная форме обучения (вечерняя, заочная);

в) оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения (см. п. 6 ст. 19 Закона РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" (в ред. от 10.07.2012);

г) работа должна относиться к категории легкого труда  и не причинять вред здоровью.

Трудовой договор может  быть заключен с подростком, достигшим  возраста 14 лет, но при следующих  условиях:

а) он является учащимся;

б) работа должна выполняться  лишь в свободное от учебы время  и не нарушать процесс обучения;

в) работа относится к  категории легкого труда, не причиняющего вреда здоровью;

г) необходимо получить согласие одного из родителей, а при их отсутствии - опекуна, попечителя, а также органа опеки и попечительства.

Согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки  и попечительства на заключение трудового  договора с 14-летним подростком может  быть получено как в устной, так  и в письменной форме.

Приему на работу подростка  должен предшествовать медицинский  осмотр.

В соответствии со ст. 19 Закона "Об образовании" по решению органа управления образовательного учреждения за совершение противоправных действий, грубые и неоднократные нарушения устава образовательного учреждения допускается исключение лиц, достигших 14 лет. Таким образом, трудовой договор может быть заключен с 14-летним подростком в случае исключения его из образовательного учреждения.

Об исключении из образовательного учреждения сообщается в трехдневный  срок в органы местного самоуправления. В течение месячного срока  эти органы совместно с родителями (опекуном, попечителем) принимают меры по трудоустройству подростка или  продолжению его обучения в другом образовательном учреждении.

Трудовой договор может  быть заключен с лицом, не достигшим 14 лет, если:

а) это не приносит ущерб  здоровью и нравственному развитию;

б) это относится только к организациям кинематографии, театрам, театральным и концертным организациям, циркам;

в) для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведения;

г) получено согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и  органа опеки и попечительства. Трудовой договор от имени работника подписывается  одним из его родителей (опекуном).

Кроме того, в трудовом договоре в соответствии с разрешением  органа опеки и попечительства указываются  максимально допустимая продолжительность  ежедневной работы, а также другие условия, в которых может выполняться  работа.

Нормативное содержание гарантий при заключении трудового договора можно свести к 6 запретам, обращенным к работодателям.

Первый запрет. Запрет прямой или косвенной дискриминации (т.е. ограничение прав или установление преимуществ) по 10 основаниям, перечисленным в ст. 64 ТК РФ. Перечень оснований является открытым. Дискриминация (прямая или косвенная) запрещена не только по указанным основаниям, но и по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работников.

Другие основания недопущения  дискриминации должны по преимуществу устанавливаться федеральными законами. Один из таких законов – запрет отказывать в приеме на работу на том  основании, что нанимаемое  лицо является вирусоносителем или больным  СПИДом  (ст. 17 ФЗ «О предупреждении в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции) » от 30 марта 1995 г.).

Не может быть причиной дискриминации погашенная или снятая судимость. Это установлено п. 6 ст. 86 УК РФ, согласно которому  погашение  или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные  с  судимостью.

Что касается непогашенной судимости, то прямой запрет приема на работу по этому основанию существует в законодательстве для государственных  служащих,  для работников вневедомственной охраны и для работников, имеющих  дело с наркотическими средствами.

Итак прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при приеме на работу («негативная дискриминация») прямо запрещены законом. Но в ст. 64 ТК РФ указывается, что федеральные законы могут в определенных случаях допустить ограничение прав или установление преимуществ. Суть такой дискриминации определена в ст. 3 ТК РФ. Это установление различий, исключений, предпочтений, ограничений прав работников, которые обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В такой защите нуждаются прежде всего женщины, лица с семейными обязанностями, молодежь, инвалиды.

Второй запрет. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам беременности и наличия детей (ст. 64 ТК РФ). За необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей до 3 лет, установлена уголовная ответственность (штраф до 200 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев либо обязательные работы на срок от 120 до 180 часов (ст. 145 УК РФ).

Третий запрет. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменном виде на работу в порядке перевода от другого работодателя. Однако отказ в заключении трудового договора в этом случае допустим, если работник не приступил к работе в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Четвертый запрет. Запрещается отказ в приеме на работу некоторых категорий работников, которые уже ранее работали в организации, по тем или иным причинам были уволены, но в соответствии с действующим законодательством должны быть восстановлены на прежней работе.

К этим категориям работников относятся:

- реабилитированные;

- незаконно отстраненные  от работы;

- лица, призванные на действительную  военную службу, работавшие до  призыва на военную службу  на государственных (муниципальных)  предприятиях, в учреждениях и  организациях;

- лица, призванные на действительную  военную службу, но не позднее  3 месяцев уволенные в запас;

- работники, избранные  на выборные должности в профсоюзные  органы или на выборные должности  в государственные органы.

В каждом конкретном случае по-разному решается вопрос  о  том, на какую работу может претендовать восстанавливаемый работник. Здесь  возможны различные варианты:

- предоставляется прежняя  работа;

- предоставляется работа  по специальности не ниже занимаемой  должности;

- предоставляется по возможности  прежняя или равноценная работа на том же или с согласия работника на другом предприятии;

- предоставляется работа  с учетом специальности работника.

Пятый запрет. Запрет приема на работу некоторых категорий работников.

К таким работникам относятся:

- работники, которым запрещено  занимать определенные должности  по медицинским  показаниям (работники  образовательных учреждений, дипломаты,  государственные служащие);

- работники в связи  с отсутствием у них российского  гражданства (например, государственные  служащие, работники летного состава  гражданской авиации).

Основанием для отказа в приеме на работу может быть также  запрет близким родственникам занимать должности, связанные с подчинением  и подотчетностью. Такой запрет существует в государственной службе.

Шестой запрет. Некоторых работников запрещено принимать на работу без обязательного медицинского освидетельствования (осмотра). К ним относятся:

- работники, занятые на  тяжелых работах, на работах  с вредными и/или опасными условиями  труда (по специальному списку) (ст. 213 ТК РФ).

Перечень вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядок проведения этих осмотров (обследований) определены приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 16 августа 2004 г.

- работники, трудовая  деятельность которых связана  с движением транспорта (ст. 213 ТК  РФ);

- работники предприятий  пищевой промышленности, общественного  питания и торговли, водопроводных  сооружений, лечебно-профилактических  сооружений (ст. 213 ТК РФ);

- лица моложе 18 лет (ст. 69, 226 ТК РФ);

- работники, прибывшие  в районы Крайнего Севера и  приравненные к ним местности  (ст. 324 ТК РФ).

 

В ч. 1 ст. 70 ТК РФ сказано о том, что при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

В ч. 2 ст. 70 ТК РФ установлено правило, согласно которому условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре, отсутствие такого условия в нем означает, что работник принят без испытания. Следовательно, юридически значимым обстоятельством при установлении испытательного срока является добровольное волеизъявление работодателя и поступающего на работу гражданина. Данное обстоятельство может быть подтверждено исключительно письменными доказательствами, в частности трудовым договором. В приказе (распоряжении) о приеме работника на работу также следует указывать об установлении испытательного срока на основании трудового договора. В соответствии с ч. 1 ст. 68 ТК РФ приказ (распоряжение) о приеме на работу должен соответствовать условиям заключенного с работником трудового договора.

Отсутствие в приказе (распоряжении) условия об испытании  работника позволяет сделать  вывод о противоречии приказа (распоряжения) трудовому договору. Причем трудовой договор, а также приказ (распоряжение) о приеме на работу являются письменными доказательствами, подтверждающими как установление работнику испытательного срока, так и отсутствие данного условия, если оно отсутствует в одном из названных документов. Отсутствие условия об испытании в трудовом договоре в силу прямого указания в ч. 2 ст. 70 ТК РФ является безусловным основанием для вывода об отказе в установлении работнику испытательного срока. Даже в случае, если подобное условие имеется в содержании приказа (распоряжения) о приеме работника на работу. В подобной ситуации отсутствует письменное доказательство установления испытательного срока на основании добровольного волеизъявления сторон трудового договора.