Теория происхождения государства и права. Ответы

50. Естественное и позитивное право.

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк, Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право вклю­чает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъем­лемые права человека.

Возникновение естественно-правовой теории связано с разви­тием революционной буржуазной идеологии в XVII—XVIII вв.

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за власть, становления развития основных принципов буржуазной законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (совре­менная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отно­шению к высшему, естественному праву, вытекающему из чело­веческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установ­ленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общече­ловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.

В рамках теории возрожденного естественного права выделя­ются два основных направления — неотомистская теория права и "светские" концепции естественного права.

Неотомизм — по существу, новейшая интерпретация средне­векового учения Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о при­роде, сущности права, неотомистская теория пытается найти ос­новные права в мировом порядке, согласующемся с религиозны­ми догматами, вечным законом, высшим божественным разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство челове­ческого, положительного закона, если он расходится с естествен­ным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосход­ство естественного права над правом человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное про­исхождение, не противоречит естественному праву.

"Светская" доктрина естественного права исходит из этичес­кой первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлении моральным требованиям естественного права, ос­нованного на стандартах справедливого поведения. Для этой тео­рии характерным является признание в качестве основы "пра­вильного", "законного" права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Позитивизм — направление юриспруденции, которое, фети­шизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятель­ности, отрывая тем самым нормативные установления от суще­ствующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождест­вляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права — необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из призна­ков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положитель­ным моментом здесь является внимание к позитивному содержа­нию правовых текстов.

Право есть нормативно закрепленная справедливость. В свою очередь, закон, не соответствующий справедливости, не есть право, а справедливый закон — это правовой закон.

"Широкое" толкование права включает в его понятие не толь­ко нормы, но и правоотношения (нередко и правосознание, субъ­ективные права граждан). Сторонники такого толкования исходят из различения права и закона. При этом подчеркивается, что норма права, взятая вне регулируемых общественных отношений, лишается своих регулятивных свойств, утрачивает свою сущность. Это не мешает, однако, рассматривать нормативность как важ­нейшее качество права. Речь идет не об отказе от понимания права как системы норм, а о поиске более емкого определения, которое должно охватить все богатство правовой материи. Нормы

— важнейший, но не единственный элемент права как сложного, единого, целостного явления. Нормы, если они действующие, не могут застыть в кодексах и предписаниях закона; они воплоща­ются в правоотношениях. Таким образом, право выражается дво­яко, в предписаниях закона и правоотношениях.

Приверженцы "широкой" концепции права понимают (и видят в этом его социальную ценность) право как систему норм свобо­ды, которые объективно обусловлены, отражают идеалы равенства и справедливости и приобретают юридическую силу посредством их официального признания. Право формируется обществом, и законодатель формулирует лишь то, что уже сложилось (или скла­дывается) в обществе. При этом важно, чтобы официальный закон был справедливым, то есть правовым. В правовом государ­стве должен господствовать правовой закон, отвечающий идеям демократии, свободы, справедливости и гуманности.

Следует подчеркнуть, что сторонники и той, и другой позиции

— "широкого" и собственно нормативного понимания права — сходятся в том, что определение права в качестве основного, главного элемента включает систему норм, установленных либо санкционированных и охраняемых государством.

Позитивное право действительно вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует при­знавать действующим юридическим правом все, что имеет пра­вовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обще­стве.

Новые идеи различения права и закона, признания правовых или нравственных, но обязательных для самого государства и его политики постулатов, от которых не должны отступать ни зако­нодатели, ни сами законы демократического и правового государ­ства, сейчас только начинают складываться в российском праве и правоведении. В этих правовых конституционных идеях отра­жены общечеловеческие идеи о сущности права как средстве общественного согласия, учета интересов всех социальных групп общества, принятые демократическими государствами современ­ного мирового сообщества.

51. Юридический позитивизм: понятие и основные направления.

ПОЗИТИВИЗМ ЮРИДИЧЕС­КИЙ (лат. positivus — положитель­ный) — направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают за­дачи юридической науки изучением по­зитивного права.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой трети XIX в. и было связано с процессами утверждения промышленно­го капитализма в странах Западной Ев­ропы. Решающую роль при этом сыгра­ли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расши­рения сферы законодательного регули­рования общественных связей и уста­новления единого для всей страны пра­вопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма (далее ЮП), для которых были характерны идеи верховенства за­кона как источника права, отождествле­ние правовых норм с предписаниями го­сударственной власти. ЮП пришел на смену доктринам естественного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII — XVIII вв.

Начало теоретическому обоснова­нию ЮП положил английский юрист Джон Остин (1790—1859), последо­ватель утилитаризма И. Бентама. В 1832 г. он опубликовал книгу «Опре­деление предмета юриспруденции» — первую часть своих лекций, прочитан­ных в Лондонском университете. Полно­стью его «Лекции по юриспруденции. или философии позитивного права» были изданы посмертно, в 1863 г. Под влиянием работ Остина в правовой на­уке Англии и США сформировалась шко­ла. получившая название аналитической юриспруденции. К ней принадлежали Э.Ч. Кларк, Т. Холланд, В. Маркой, Дж. Сальмонд, М. Амос и др.

Предметом юриспруденции, по Остину. является позитивное право. Остин не отрицал естественное право и оценоч­ный подход к законам, действующим в государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Согласно его взглядам, существует несколько видов законов: а) божественные законы (дан­ный термин представлялся ему более точным, чем естественное право); б) за­коны позитивной морали, основанные на мнениях (например, законы чести):

в) позитивные законы, установленные политической властью. Эти законы, со­ответственно, изучают такие науки, как этика или деонтология (к ее ведению относятся вопросы критики позитивных за­конов с точки зрения божественного пра­ва), наука морали и юриспруденция. За­дачу юридической науки Остин видел в том, чтобы построить систему взаимо­связанных правовых понятий — источ­ника права, юридической обязанности, правонарушения, санкции и т.д. — пу­тем анализа их содержания и логическо­го объема.

Остин стремился отделить правове­дение от смежных областей знания, ис­ключить из юридической науки пробле­мы этико-философского порядка. Юри­спруденция, писал он, «имеет дело с по­зитивными законами, или законами в строгом смысле слова, без рассмотрения того, хороши они или плохи». Впослед­ствии эти идеи широко использовались сторонниками ЮП, выступавшими за разграничение теории права и науки по­литики права как самостоятельных юри­дических дисциплин.

По учению Остина. позитивное пра­во состоит из императивных велений или приказов суверенной государственной власти. Право есть «совокупность норм, установленных политическими верха­ми». Его источник — воля суверена (в Англии суверенитет принадлежит ко­ролю, пэрам и электорату палаты об­щин). Как подчеркивал Остин. суверен не связан принятыми законами, так как в любой момент может их изменить — в противном случае он не суверен. Огра­ничениями государственной власти в действительности служат божественное право и мораль. В концепции Остина были разработаны основы императивной теории права, согласно которой законы государства обращены исключительно к подвластным и не способны ограничить волю суверена. Международное право, по этой теории, содержит лишь нормы морали, поскольку в нем нет императив­ных предписаний.

В первой половине XIX в. идеи ЮП получили распространение во Франции, где была проведена наиболее полная для того времени кодификация права. Гос­подствующее положение во француз­ском правоведении занимали тогда кон­цепции экзегезов — комментаторов Ко­декса Наполеона (А. Дюрантон. Ш. Ту­лье, Ф. Лоран, Ш. Демоломб и др.). Отождествив право с законом, экзегезы свели задачи юридической науки к фор­мально-догматическому описанию и ком­ментированию действующего законода­тельства. Результатом их творчества явились многотомные постатейные ком­ментарии к Гражданскому кодексу (А. Дюрантон написал «Курс француз­ского права в последовательности статей  Гражданского кодекса» в 19 томах;   I Ш. Демоломб — «Курс Кодекса Наполеона» — 31 том). Экзегезы уделяли мно­го внимания анализу правовых норм приемам и способам толкования законов, но крайне редко обращались к общетеоретическим и методологическим) проблемам правовой науки.

Сфера распространения ЮП значительно расширилась во второй половине XIX в., когда позитивистские доктри­ны утвердились в правоведении европей­ских стран. К тому же времени относит­ся зарождение ЮП в России. Виднейши­ми его представителями являлись: в Гер­мании — Карл Бергбом (1849—1927). во Франции — Аремар Эсмен (1848— 1913). в России— Габриэль Феликсович Шершеневич (1863—1912).

ЮП претерпел в этот период ряд изменений. Во-первых, позитивисты конца XIX — начала XX в. стремились расширить философско-методологическое обоснование своих концепций, в том числе за счет положений, воспринятых из позитивистской философии и социо­логии (например. Г.Ф. Шершеневич со­циологические методы исследования ставил в один ряд с догмой права). Это обстоятельство породило непрекращаю­щуюся до сих пор дискуссию о соотно­шении ЮП с философским позитивиз­мом О. Конта. Г. Спенсера и др. (ранний ЮП не имел связей с позитивистской философией — ее влияние на догмати­ческую юриспруденцию прослеживает­ся лишь с конца XIX в.). Во-вторых, на рубеже XIX—XX вв. последователи ЮП отказались от многих положений импе­ративной теории права и разработали концепцию правового самоограничения государства. Согласно последней, нормы "позитивного права обращены к самому государству. ЮП. приобрел тем самым более последовательный характер. В нем появляются доктрины, полностью отри­цающие естественное право (К. Берг­бом), выделяются идеи создания «чистой теории права» (Э. Рогэн, Бельгия}. В свя­зи с этим наметилась тенденция к сбли­жению ЮП с концепциями правового го­сударства и господства права. В-третьих. принципы ЮП с конца XIX в. получают распространение в науке международно­го права, что приводит к отказу от преж­них учений, отождествлявших право с законами государства. Со временем в ЮП утверждаются идеи так называемо­го монистического подхода к праву, т.е. трактовка международного права и на­циональных правовых систем как струк­турных элементов единого правопо­рядка.

Развитие ЮП в XX в. главным обра­зом было связано с такими доктринами, как нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта.

52. Социологическая школа права: основные направления.

       Предтечей этой теории явилась «школа свободного права», представители которой (Эрлих и др.) выступали за «живое право народа», основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей.

Социологическая школа права, как одно из основных направ­лений буржуазной правовой науки, внешне противоположное абстрактно-нормативному и выступающее с его критикой, сло­жилась в первой трети XX в. первоначально в Европе, а затем получила наибольшее распространение в США. Представители этого направления, пронизанного философией прагматизма и распадающегося на ряд течений (Дж. Дьюи, Р. Паунд, Д. Фрэнк, Левеллин и др.), эклектически охватывают собирательным поня­тием «право» административные акты, судебные решения и при­говоры, обычаи, правосознание судей и иных должностных лиц, правоотношения, а также и юридические нормы, значение кото­рых среди названных правовых средств воздействия на поведение людей всячески принижается.