Судебный прецедент как источник права: сравнительный анализ

 

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ  И НАУКИ  РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФГБОУ ВПО «УРАЛЬСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ  ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Центр дистанционного образования

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

       КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

             

ТЕОРИЯ  ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

 

ВАРИАНТ 9

 

 

 

 

 

 

 

 

 

            

                                                             

                                                            Исполнитель: студент гр.  ЮРГ-13 Арм  

                                                             Тебнева О. П.

 

 

 

 

 

 

 

 

Екатеринбург

2014

1. Судебный прецедент  как источник права: сравнительный  анализ.

Прецедент  - это юридическое решение суда или какого-либо другого государственного органа, вынесенное по конкретному  делу и обязательное при решении  аналогичных дел в последующем.

Хотя  судебный прецедент и не признается в России источником права, тем не менее, он играет немаловажную роль. Например, Верховный Суд РФ изучает, обобщает судебную практику и дает руководящие  разъяснения по вопросам применения законодательства. Эти руководящие  разъяснения обязательны для  судов и иных органов и лиц, применяющих, например, уголовно - процессуальный закон. Постановления издаются в  целях единообразного понимания  и применения норм права. Не это ли проявление в какой-то степени, пусть  даже и в малой, судебного прецедента?¹

Исторически действие судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе (правовой семье) данный источник права занимал  ведущее место. Так, в странах  англо-саксонской правовой системы  судебный прецедент имеет первостепенное значение, поскольку нормы права  создавались и создаются судьями  при вынесении решений. В странах  романо-германской правовой системы  судебная практика занимает второстепенное положение, судьи при осуществлении  правосудия руководствуются законом.

Судебный  прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право  сложилось в Англии, заняв центральное  место в англосаксонской правовой семье, в которую входят такие  страны, как Австралия, Канада, США  и другие.

Английская  Конституция традиционно формировалась  судебными прецедентами, созданными королевскими судами. Ознакомление с  судебными решениями в стране происходило в частных беседах  между судьями короля. До 1860 года отсутствовала единая система описания судебного прецедента; отчеты по судебным делам продавались практикующим юристам частными лицами. Обязанность следовать судебному прецеденту стала общепризнанной в первой половине 20 века, чему способствовали тенденция легализма, введение четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов. Обязательные судебные прецеденты создаются высокими судами - Верховным судом и Палатой лордов.

Судебные  прецеденты высших судов обязательны  для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею судебного прецедента, который может быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским  актом. По мнению профессора Р. Кросса правило прецедента заключается  в том, что «английские судьи  нередко обязаны следовать ранее  принятому решению даже в тех  случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы этого  не делать». В настоящее время  данный тип правовых систем существует в Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран².

В Шотландии  и Северной Ирландии судебные прецеденты включают решения их высших судов, вынесенные до присоединения к Англии. Шотландские  судебные прецеденты имеют в других частях Соединенного Королевства силу убеждающего, а не обязывающего прецедента. В Северной Ирландии признается английская доктрина судебного прецедента, согласно которой решения высших судебных инстанций обязательны для них  самих (за редкими исключениями) и  для нижестоящих ирландских судов. Судебные прецеденты, используемые североирландскими  судами в качестве источника права, включают решения ирландских судов, принятые до и после 1921 года.

Источником  права в Канаде считаются решения  судов высокого ранга, в том числе  британских. Решения Верховного суда и высших судов провинций обязательны для низших судебных инстанций. Ранее принятые решения английских судов, истолковывающие действующие в Канаде английские законы и нормы общего права, по-прежнему обладают обязательной силой.

В Австралии  право сформулировать судебный прецедент  имеют федеральный Верховный  суд и Верховные суды штатов и  территорий. Им обязаны следовать  все нижестоящие суды, хотя сами Верховные суды не считают себя связанными ранее принятыми решениями. До 1960-х  годов копировались решения английских судов и актов британского  парламента: постановлениям Палаты лордов и других британских апелляционных  судебных инстанций отдавалось предпочтение перед решениями австралийских  судов. Сейчас в решении Судебного  комитета Тайного совета в Лондоне  и австралийских судов закреплено положение о том, что австралийское  общее право - самостоятельная система. Однако ссылки на решения английских судей до сих пор нередки³.

В Новой  Зеландии система общего права остается важным и самостоятельным источником права. Решения вышестоящих новозеландских судов имеют силу обязательного  прецедента для них самих и  для всех нижестоящих судов. Новозеландские суды признают силу убеждающего прецедента за решениями, вынесенными высшими  судебными инстанциями в Великобритании, Австралии, Канаде.

В Индии  правилу судебного прецедента придан официальный характер, которого он не имел даже в Англии. С 1845 года публикуются  сборники судебных решений, частные  сборники. Юридическая комиссия, созданная  в 1955 году, высказалась против ослабления правила судебного прецедента. Суды склонны следовать даже непригодным  для Индии английским прецедентам. Однако решения судей нейтрализуются принятием поправок к Конституции.

В США  отказались от принципа жесткого судебного  прецедента: всем звеньям судебной системы предоставлена большая  свобода действий, чем в Великобритании. В зависимости от обстоятельств  юристы ссылаются на жесткость или  на гибкость прецедентного права. Норма, созданная судебной практикой, применяется  по усмотрению судьи, т.е. имеет место  отказ от обязательного судебного  прецедента, хотя может быть признана обязанность судьи следовать  линии, установленной прецедентами.

Во Франции  судебная практика Конституционного совета рассматривается в качестве источника  конституционных норм. Конституционные  судьи меняют ее развитие по своему усмотрению. Судьи используют сборники судебной практики других стран со сходным правом. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются в англоязычных странах⁴.

В развитии права ФРГ также огромную роль играет судебная практика. Если правило  подтверждается постоянной судебной практикой  и остается нормой обычая, оно должно применяться судами в таком качестве. Решения Федерального конституционного суда пользуются авторитетом: публикуются  принципиальные решения Федерального административного суда.

В Швейцарии  при определенных условиях судебные прецеденты выступают источником права. Указано, что при отсутствии закона и обычая судья должен устанавливать  правило, как если бы он был законодателем, следуя традиции и судебной практике.

В Скандинавских  странах судебная практика играет более  значительную роль, чем в странах  континентальной Европы. В Дании  судебный прецедент используется в  качестве источника права. Суды обязаны  следовать решениям, принятым по аналогичным  делам вышестоящими судами, в первую очередь Верховного Суда. Применение судебного прецедента не регулируется жесткими и строгими нормами. Судебные решения формулируются конкретно, а не как общие правила. В Норвегии судебный прецедент - один из важнейших источников права. Решения Верховного Суда, а иногда и других судебных инстанций, вынесенные по конкретному делу, имеют силу убеждающего прецедента и изучаются судами, принимающими решения по аналогичным делам.

В Швеции судебные прецеденты также нередко  используются в качестве источников права, хотя в законодательстве отсутствуют  нормы об обязательности судебных решений.

В Исландии судебные прецеденты служат важным источником права; первостепенное значение среди  них имеют решения Верховного Суда, публикуемые в ежегодных  сборниках.

В дореволюционной  России отношение к судебным прецедентам  было неоднозначным. Одни признавали его  в качестве формы права, хотя и  с оговорками о том, что это  некая дополнительная, вспомогательная  по отношению к закону форма, другие же полностью отрицали судебный прецедент  как самостоятельный источник права. В послереволюционный период отечественная  юридическая наука продолжала традиции непризнания судебного прецедента⁵.

Однако  в правовой системе современной  России произошли существенные изменения. В 1991 году была принята Концепция  судебной реформы, которая способствовала утверждению судебной власти в государственном  механизме как самостоятельной  влиятельной силы. Этим сделан шаг  к судебному правотворчеству  высших органов судебной власти.

В советской  теории права на протяжении многих лет прецедент отрицался, хотя были попытки теоретически обосновать создание и применение судебного прецедента (судебной практики) высшими судебными  органами.

Опыт  развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень  правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, на закон, на общепризнанные права человека, тоже творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».

В современном  понимании прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения  становится правилом, обязательным для  всех судов той же или более  низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Как уже было сказано выше, судебный прецедент  является основой всей англо-саксонской правовой системы.

При создании судебного прецедента судья не создает  новую правовую норму, он обобщает то, что «вытекает из общих начал  права, заложенных в человеческой природе». На самом деле судья имеет право  не применять судебный прецедент  из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела. Он также может вывести новое  правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного  количества и по-своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической  литературе право, которое основывается на судебном прецеденте, называется не иначе, как «право, создаваемое судьями»⁶.

Анализ  юридической литературы показывает, что непринятие социалистическим правом судебного прецедента объяснялось  его буржуазным происхождением, а  также необходимостью построения коммунистического  общества, где не будет ни государства, ни права. В тоже время за видимостью закона можно было распознать признаки правотворческой деятельности высшего  судебного органа, вызванные жизненной  необходимостью в ходе применения закона. Поэтому одни признавали правотворческую  функцию высших судебных органов, а  другие отвергали.

В литературе существуют различные взгляды на судебную практику. Одни считают ее источником права (П. Орловский, М.М. Исаев, С.И. Вильнянский, М.С. Ходунов), другие нет (И. Тишкевич). Научная дискуссия  продолжается до настоящего времени⁷.

Ряд характерных  признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

1. Создание  судебного прецедента только  органом судебной власти, а именно  высшими судебными органами.

2. Судебный  прецедент требует определенной  юридической процедуры.

3. Судебный  прецедент обладает обязательностью  применения.

4. Судебный  прецедент подлежит официальному  опубликованию, как правило, в  специальных сборниках.

Данные  признаки характерны только для судебного  прецедента, поскольку наиболее полно  раскрывают понимание данного источника  права. С учетом изложенных признаков  формулируется определение понятия  судебного прецедента.

 

Таким образом, признание в российской правовой системе судебного прецедента источником права позволит более оперативно восполнять пробелы в нормативно-правовых актах; совершенствовать и укреплять  судебную защиту прав и свобод человека; выступать регулятором баланса (путем  механизма сдержек и противовесов) в отношениях между исполнительной и законодательной властью; способствовать формированию правовой государственности  в Российской Федерации.

 

2. Раскройте содержание права  граждан на судебную защиту, предусмотренные  ч.1 ст. 46 Конституции РФ, используя  исторический способ толкования.

 

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ, каждому  гарантируется судебная защита его  прав и свобод⁸. Не допускается отказ в правосудии по мотиву отсутствия нормативного акта. Высшие судебные органы (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ) вправе, в случае отсутствия нормы права или закона, формулировать правоположение (норму судейского права) исходя из общих принципов права, требований разумности и справедливости. Решения высших судебных органов являются обязательными для применения судами Российской Федерации.