Семья мусульманского права

Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По мнению многих исследователей, большая роль иджмы в развитии шариата состояла в том, что она позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывая специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва - решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.

«Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Коран, Сунна и иджма – 3 источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, богословы-юристы установили нормы фикха. Сегодня немногие крупные ученые способны обратиться к двум первоисточникам. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты пытаются найти ответ для решения современных проблем. Этот третий источник мусульманского права – иджма – имеет исключительно большое практическое значение. «Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению». 7

Четвертым источником мусульманского права выступает кийас (в разных источниках называется кияс, кийяс), то есть способы толкования и применения по аналогии норм мусульманского права. Однако он не является продолжением первоначальной нормы, а образует отдельный источник права.

К числу вторичных источников права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (нормативно-правовой акт), который сегодня играет весьма важную роль в регулировании различных сфер общества многих мусульманских стран. В нем содержатся нормы, дополняющие, корректирующие положения первичных религиозно-правовых документов, при этом часто несовпадающие с Кораном, Сунной и иджмой.

Одним из самых важных источников мусульманского права является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь. В периоды истории, например, в VIII–X вв., она получила официальное признание и выступала в качестве формы права, в другое время, как и сегодня, она уходила на 2 план и оформлялась через иджму, кийас, закон. Следует отметить, что доктрина является источником, обогащающим мусульманское право, его корневой системой.

Незначительную роль в правовом регулировании играет обычай, если он не имеет религиозных оснований. Большинство исламских юристов не относят его к основным источникам. Однако в случае, когда отношения не подлежат юридическому регулированию, обычай может выступать в качестве нормы.

2.2 Структура мусульманского права

Анализ источников, образующих систему, позволяет определить структуру  мусульманского права.

Наука мусульманского права имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат. Кроме того, в этом праве исследуется "содержания", то есть решения, которые используются в нормах материального мусульманского права. По своим составляющим, категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с другими правовыми системами.

Структура мусульманского права имеет существенные особенности, вытекающие из его природы. Оно не подразделяется на общее и частное право, как в романо-германской системе, или на общее право и право справедливости, как в странах англо-саксонской семьи. В данной структуре существуют иные принципы и связи норм. Так, можно выделить правовые комплексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками– суннитскими (ханифитскими, маликитскими, шафиитскими, ханбалитскими) и несуннитскими (шиитским, вахбитским, зейдутским, абадитским). Наличие различных ветвей в исламе обуславливает аналогичную дифференциацию в праве, объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, «обрастает» определенным комплексом норм, принятых в соответствии с избранными религиозными постулатами. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существует отрасль «право личного статуса», регулирующая семейные, наследственные и некоторые другие отношения; уголовное право, основанное на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями. К весьма жестким мерам приговаривают за убийство, за прелюбодеяние, за воровство, за ограбление, за употребление спиртных напитков и др.

«Дискреционные наказания определяются по усмотрению судьи (кади) за любое нарушение закона. Наказания носят устрашающий характер, предусмотрены также членовредительские наказания (отсечение рук, ног, четвертование, избиение плетьми, палками и т.д.). Гражданское право (муамалат) регулирует отношения собственности: владение, пользование, распоряжение, в том числе, отчуждение. Важное место отводится статусу государственной собственности и имущества, изъятого из гражданского оборота и переданного на благотворительные цели (вакф)».8

«Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные. В основе данной классификации лежат соответствующие религиозно – нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сформулированные в виде обобщений, и казуальные нормы, возникшие опытным путем (таковы, например, нормы Сунны)»9.

3. Современное мусульманское право

3.1 Функционирование мусульманской правовой системы в странах ислама

В Иране функционирует достаточно жесткая система социального контроля, основанная на исламской традиции. Закон шариата, вызывающий религиозную терпимость и заботу о чистоте души, позволяют компенсировать отсутствие телекамер – ибо обо всех проступках правоверных местный мулла узнает от представителей общины (соседей, сослуживцев и членов семьи). Традиционный метод профилактики социальных отклонений в Иране – репрессии за убеждения. На основе ислама формируется жесткая и эффективная система социального контроля, и как результат – крайне низкий уровень преступности.

На территории Афганистана, контролируемой религиозным движением «Талибан», полностью отменено гражданское судопроизводство. В этой части страны действуют исключительно религиозные убеждения. Талибы практикуют весьма суровые меры наказания преступников. За кражу отрубают руку, за грабеж – руку и ногу, изменившую своему супругу женщину родственники мужа забивают камнями. Экзекуции обычно проводятся на центральных площадях, где преступник, лишенный той или иной части тела, остается истекать кровью. Нередко приговор религиозного суда приводят в исполнение родственники потерпевших. Вот зарисовка с натуры: «В пятницу в афганском городе Хост были казнены два человека. После молитвы на городской площади они были расстреляны родственниками своих жертв. Дур Мохаммад, обвиненный в убийстве своего двоюродного брата, обратился на площади с просьбой о помиловании, но его дядя, отец убитого, прервал покаянную речь выстрелом в голову племянника. За показательными казнями наблюдали 15 тыс. собравшихся жителей Хоста».10

Законы шариата применяются и в Саудовской Аравии, но в более гуманной форме. Например, если вору отрубают руку, то врач обрабатывает рану и оказывает прошедшему экзекуцию необходимую медицинскую помощь до полного заживления травмированной части тела. Тех, кто задержан за мелкую кражу, обычно наказывают розгами публично. При повторном задержании можно остаться без руки. Убийство и распространение наркотиков карается отсечением головы. В Саудовской Аравии действует сухой закон: лиц, замеченных в употреблении спиртного, публично наказывают розгами. Весьма распространенным явленияем в Аравии является краткосрочное лишение свободы (на срок от 6 до 20 дней). Например, задержанного за управление автомобилем в нетрезвом состоянии подвергают кратковременному тюремному заключению. Интересно, что если в автомобиле нетрезвого водителя были пассажиры – их также наказывают (подвергают штрафу). Так в этой стране стимулируют активность граждан в профилактике правонарушений.

«Обострение внутриполитической обстановки в Ираке вынудило ужесточить и без того весьма суровую систему воздействия на преступность. Достаточно отметить, что для устрашения своих оппонентов было приказано бросать противников режима в бассейн с серной кислотой. Члены правящей партии обязаны регулярно патрулировать ночами по улицам Багдада и других городов для пресечения преступлений. Патруль вооружен автоматами Калашникова. С лицами, не подчинившимися патрулю, оказавшими сопротивление или пытающимися скрыться, там не церемонятся – соответствующие инструкции разрешают уничтожать их на месте».11 Однако пример Непала ставит под сомнение эту иракскую доктрину: для эффективного разрушения криминального феномена бедным государствам не обязательно прибегать к террору, который может оказаться ужаснее самой преступности.

Когда в 1975 г. 64 страны предоставили в ООН данные об уровне преступности, Непал оказался среди наиболее благополучных государств. Американская исследовательница Фреда Адлер попыталась изучить причины столь низкого уровня преступности в этой горной стране. Главным элементом непальской системы сдерживания преступности является семейная община – род и клан. Королевство Непал – бедная страна, уровень доходов и материального потребления непальцев очень низок. Низка и преступность. Причина этого заключается в относительном социальном равенстве. Сопоставление непальской и швейцарской систем воздействия на преступность показывает, что наиболее действенными элементами социального контроля являются семья и община небольшого населенного пункта. Если развитие культуры в стране идет по пути их разрушения, то никакие жесткие меры не спасут общество от неминуемого роста преступности. В этом смысле поиск путей защиты первичных ячеек общества от тлетворного влияния технократической цивилизации является одним из наиболее перспективных направлений криминологических исследований.

3.2  Действие  мусульманской правовой системы в России

В последнее время проблема правового плюрализма оказалась в центре внимания современных историков, этнографов, ведущих специалистов в области мусульманского права. Вопросы, связанные с правовым плюрализмом особо актуальны для Северокавказского региона, в котором в течение нескольких веков важное место занимало сложное переплетение трех различных систем права: адатов (норм обычного права), российского законодательства и шариата (мусульманского права).

Сегодня Российская Федерация переживает своеобразное «пробуждение» ислама. Которое, в свою очередь, приведет к рассмотрению вопроса «о перспективах включения отдельных элементов шариата в её правовую систему»12, о проблемах взаимодействия и соотношения традиционной, обычно-правовой системы карачаевцев и привнесённых относительно недавно (XVIII в.) норм мусульманского права.

«Изучая нормы карачаевского обычного права, необходимо иметь в виду то, что они представляют собой важнейшие нормативные материалы, позволяющие проследить более ранние правовые явления этноса по настоящее время».13

С конца XVIII века в связи с проникновением на Западный Кавказ ислама в решении отдельных вопросов и правонарушений наряду с адатом стали применяться и нормы мусульманского права – шариата. В «Сведениях о народных преданиях и обычаях горских народов» отмечалось: «Кроме суда по обычаям, горцы с недавних времен ознакомлены с судом шариат, то есть духовным судом, который производится муллою по правилам алкорана».14

Однако шариат во многом противоречил нормам обычного права, к которому горцы издавна привыкли. В связи с этим в наиболее важных случаях карачаевцы предпочитали судиться по адату и лишь по маловажным вопросам обращались к шариату.

Отводя значительную роль шариату, российская администрация на Северном Кавказе еще больше поддерживала нормы обычного права горцев. Это объясняется стремлением ограничить роль религии в общественной жизни горцев. Кроме того, применение адатов в судопроизводстве горцев «давала возможность внести в народные суды гражданских начал и сблизить их постепенно с порядками общего судопроизводства».

Считается, что шариат жестче адатов, но это верно только применительно к уголовному праву. Здесь шариату свойственны поистине варварские санкции: отсечение руки за воровство, длительное заточение в яму за многие второстепенные проступки и т.д. Скорее всего, это связано с тем, что в эпоху формирования шариата приходилось применять особо строгие меры для защиты собственности. Так или иначе, но уголовная сфера шариата не привилась даже в Дагестане.

В других областях правовой жизни шариат, как упорядоченное право оказывалось гуманнее, чем появившиеся позднее патриархальные адаты. Это хорошо видно на примере норм, относящихся к кровной мести. Адаты допускали саму кровную месть и сословное неравенство. Например, кабардинцам, имеющим статус выше, не мстили, а взимаемая с них кровная пеня была настолько высока, что могла разорить большую родственную группу. Шариат вообще порицает кровную месть, а установленные им условия единообразны, хотя и достаточно суровы.

В оформлении мусульманского брака самую главную роль играл кади: оформлял брачный договор, регистрировал брак в специальной книге. Хотя в исламском праве предусмотрено многоженство, и законодательство в целом относилось к нему лояльно, фактически в таком браке могли находиться лишь состоятельные мусульмане. Развод не исключался. Например, если мусульманин «пропадал» на срок более 5 лет, то заинтересованная сторона могла инициировать развод. Если мусульманин, переходя в православие, крестился, то должен был дать развод всем женам, кроме одной, которая тоже должна была сменить веру.