Проблемы форм (источников) права в Российской Федерации

Так же слово «источник», применительно к объяснению правовых явлений и процессов, можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права.

Выделяют основные признаки источника права⁸:

• Правотворческая значимость (либо создается в процессе специальной правотворческой деятельности, либо его практическое значение выражается в установлении норм права , созданных в особом порядке);
• Содержание в виде юридически оформленной государственной воли (государственная воля получает свое выражение в наиболее важных источниках права государства (конституционное законодательство, различные кодексы) и конкретизируется в подзаконном текущем законодательстве и других ведомственных и локальных правовых актах);
• Государственная обязательность и гарантированность (т.е. источник права представляет собой юридический документ, служащий основанием для применения мер государственного принуждения);
• Особая юридическая форма (право выражается в определенных источниках в результате правотворческой работы компетентных органов государства и в процессе спонтанного правообразования; закрепление правовых норм в источниках права сопровождается их юридической формализацией, использованием средств законодательной техники и официальным характером самой деятельности по формулированию их содержания и внешней формы);
• Установление основ правового регулирования в определенных сферах общественной жизни (каждый источник права «монополизирует за собой регулирование особой сферы общественной жизни и целенаправленно воздействует на строго определенные виды общественных отношений).

Большой юридический словарь  дает следующее определение: «Источники права – формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм. Основными  видами источников права являются нормативные  правовые акты и правовые обычаи, прецеденты судебные, а также международные  договоры и внутригосударственные  договоры (договоры нормативного содержания)»⁹. Таким образом, в справочном издании источники права трактуются однозначно: как формы внешнего выражения (закрепления) права. Действительно, как бы однозначно и четко не читалось предписание правовой нормы, такое сущностное качество как общеобязательность правовая норма приобретает, только принимая определенную форму (например, формы закона или указа). В подавляющем большинстве случаев главы учебных пособий, посвященные раскрытию этой темы, озаглавлены как «Источники (формы) права». Таким образом, подразумевается тождественность понятий «форма права» и «источник права».

2. Виды форм (источников) права
1. Правовой обычай

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Он характерен для ранних этапов правового развития всех народов.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся  в обществе в результате его многократного  и длительного применения¹⁰. Это один из древнейших и важнейших источников права.

Необходимо выделить основные способы  государственного санкционирования обычаев: законодательный; правоприменительный; ведомственный и других государственных  органов; договорной; "молчаливый" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных  органов и учреждений; признание  государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и  признанных негосударственными организациями.

Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные  организации; государства как субъекты международного права.

Принимая во внимание разнообразие способов санкционирования, их логично  классифицировать на две большие  группы: прямое санкционирование и  опосредованное (делегированное), когда  государство предоставляет возможность  другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.

В основном правовые обычаи имеют те же характерные черты  и особенности, что и неправовые обычаи, но при этом с одной весьма важной разницей. Правовые обычаи санкционированы  государством, приобретают юридическую  силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Неправовые обычаи, не обладая юридической  силой и не будучи источником права, обеспечиваются лишь мнением общественности.

Мнений о том каким  именно должен быть правовой обычай для  того чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения несколько,  в той или иной степени они  различны, но в целом они схожи.

Например, по мнению Г. Ф. Шершеневича, о правовом обычае можно говорить только тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение», при этом правовой обычай должен отвечать следующим требованиям¹¹:

1. содержать в себе нормы, которые основываются на «правовом убеждении» и проявляются в «более или менее частом применении»;
2. не противоречить разумности;
3. не нарушать добрых нравов;
4. «не иметь в своем основании заблуждения».

С точки зрения одного английского  правоведа, правовой обычай должен  быть прежде всего разумным, не противоречить законам, быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом  разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. А в других- с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

По мнению французского правоведа  М. Ориу, непременное требование,  которому должен отвечать правовой обычай как источник национального права – это, обычай должен  являться результатом работы того или иного национального института и действовать в рамках которые свойственны всей национальной жизни. Если же всего этого не происходит, то на такие обычаи и традиции просто нельзя ссылаться перед судом даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая.

Можно выделить признаки правового  обычая, которые позволяют относить его к формам права: определенность содержания (это означает возможность  единообразно понимать и применять  его к жизненным отношениям), стабильность в регулировании общественных отношений (содержание обычая не выражено в какой- либо точно определенной формуле- оно живет в сознании народа¹²). Есть также признаки, ярко отражающие оригинальность правового обычая: локальный характер (препятствует широкому использованию обычного права) и нравственность содержания (т.е. соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, содержании добрых нравов).

Место правового обычая в  системе форм (источников) права  в разных странах определяется не однозначно в зависимости от различных  факторов социокультурного характера. Есть страны, которые совсем отрицают правовой обычай как форму (источник) права. Как  правило - это тоталитарные страны. В других странах правовой обычай используется как дополнительный источник права, т.е. правоприменительные  органы ссылаются на правовой обычай в том случае, если по данному  вопросу отсутствует нормативно - правовой акт. В третьих странах  правовой обычай используется как форма (источник) права наравне с другими  формами, в частности с законом. В некоторых странах правовой обычай имеет равную с законом силу только в  определенных сферах общественных отношений, например в торговых.

2. Прецедент

Ни один источник права  не вызывает столько споров в юридической  науке, столько различных мнений и подходов, как прецедент. Это  обусловлено его сложностью как  источника права.

Правовой прецедент вышел из недр римского права, где преторы, обладавшие административно-судейскими полномочиями, издавали свои эдикты, выступавшие  моделями разрешения тех или иных правовых ситуаций. В настоящее время  прецедент присущ, в основном, странам  с англосаксонской правовой системой, которая основывается на деятельности судьи — истинном творце права. В тех или иных формах правовой прецедент используется и в других современных развитых странах. Данная форма права была характерна для всех народов на ранних этапах формирования права и государственности.

Правовой прецедент занимает важнейшее место среди форм (источников) права, так как он является не только выражением воли закона, но и отражает объективное мнение на данное дело.

Прецедент - решение судебного  органа по конкретному делу, которое  рассматривается в качестве образца  при рассмотрении таких же, аналогичных  дел¹³. Существует два вида прецедента: судебный и административный.

Наиболее распространенным считается судебный прецедент. Его  наличие говорит о том, что  правотворческой деятельностью  занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права.

Особенностью прецедентной формы права является его надгосударственный характер: суды одних государств могут  использовать и используют прецеденты других.

По отношению к закону прецедент находится в подчиненном  положении. Это проявляется в  частности в том, что законом  может быть отменено действие судебного  решения, и в том, что суды обязаны подчинятся в первую очередь законодательному акту. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент, как источник права, зарождается тогда, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, которые содержатся в законе. В противном случае суд действует как правоприменитель, но не как законодатель. Другими словами, суд в ряде стран только применяет уже существующие в законе нормы права, но не творит новые, создавая прецедент.

Всё, что касалось судебного  прецедента как источника права  с определёнными оговорками можно  отнести и к административному  прецеденту.

Административный прецедент- это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при подобных обстоятельствах. Другими словами административный прецедент- такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах¹⁴

В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются  правила поведения, которые реально  действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние. Но вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.

У правового прецедента есть свои преимущества и недостатки. Преимуществом  можно считать больший динамизм, нежели у других источников права, так  как правоприменитель способен принять  решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире, а так же то что  прецедент — это результат  логики и здравого смысла, поэтому  правоприменитель руководствуется  своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом и исходя из этого выносит своё решение. Главным недостатком правового прецедента является возможность произвола, но и к недостаткам можно отнести отсутствие авторитета, который присущ нормативному акту.

3. Нормативные правовые акты

Среди многочисленных форм (источников) права важное место  занимают нормативно правовые акты государственных  органов.

Нормативно правовой акт - изданный в установленном порядке  компетентными официальными органами документ, содержащий нормы права¹⁵ и характеризующийся следующими признаками:

1. является результатом официальной правоустановительной деятельности компетентных органов и должностных лиц;
2. содержит должностные нормы;
3. принимается и реализуется в особом процедурно - процессуальном порядке;
4. всегда имеет строго определенную документальную форму

Все нормативно - правовые акты, по своему характеру -  государственные. Они издаются только органами государства, в них содержится и через них  преломляется государственная воля. За нарушение велений, которые содержатся в нормативно - правовых актах, наступают  различные юридические последствия, например уголовно - или гражданско- правовые.

Нормативно правовыми  актами являются законы, декреты, указы, постановления правительства, приказы  министров, председателей государственных  комитетов, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной  власти.