Прецедентное право

«Судьи, — писал Фрэнк, — несомненно, создают нормы права, которые отражают их взгляды относительно желательной социальной политики. В  них судьи пытаются выразить мнение общества относительно того, что является справедливым и выгодным».

В отличие от законодательных  органов суды, по мнению американских идеологов, непосредственно сталкиваются с жизнью — реальными социальными  конфликтами и противоречиями. Он лучше знает, что является социально  выгодным на нынешний день. Отсюда демократическая  идея передать суду широкие полномочия по правотворчеству, что фактически приводит к отказу от ранее провозглашенного принципа законности как законодательно оформленной системы всеобщих и  обязательных правовых предписаний.

Юристы США понимают, что  нынешняя практика американских судов  весьма далека от теории прецедента, ибо  судьи умело пользуются достаточно разработанными еще в прошлом  веке методом «стерилизации» прецедентов. Современные теоретики права  предлагают просто отказаться от изживающей себя системы «теологической выработки  догматов» (Холмс), «судейского субъективизма» (Аллен), «повторения набожных псалмов» (Рейдин).

Прецедентное право —  результат активной и плодотворной деятельности американских судов, магистратуры. Новая качественная роль судебного  решения заключается в том, что  Конституция США имеет прямое действие и, в отличие от Англии, суды при толковании казуса обращаются непосредственно к ее тексту. В  прецедентном массиве США существует большой диапазон в выборе вариантов  судебных решений и большая гибкость в выборе санкций. Принципиальная часть  работы по формированию прецедента как  источника федерального права падает на долю Верховного суда, решения которого составляют действующее конституционное  право.

Юридическая система США  позволяет Верховному суду рассматривать  конституционность принятых Конгрессом и утвержденных Президентом законов, точно так же, как и законодательство, изданное в различных штатах. Явно, что когда компетентная законодательная  власть издает закон в согласии с  конституцией, суды не могут нарушать его и обязаны исполнять.

Специфика закона даже с  точки зрения его конструкта определена особенностями функции: его элементами являются субъективные права и обязанности. «Внутри родового строя не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью. Цивилизация даже круглому дураку разъясняет различия и противоположности между ними, предоставляя одному классу почти все права и взваливая на другой почти все обязанности».

Довольно часто американский суд, главным образом — Верховный  суд США, решает, что тот или  иной прецедент больше не может применяться  по какой-то причине (техническое несовершенство нормы, социальные изменения и т.п.). Обычно такого рода случаи сразу же получают публичный резонанс, как  это было, например, с делом «Brown v. Board of Education of Topeka», 1954.

В этом случае Верховный  суд США отступил от «руководящего» прецедента 1896 г. «Plessy v. Ferguson», постановив, что раздельное обучение белых и афроамериканцев изначально нарушает равноправие граждан и поэтому неконституционно. Так возник новый прецедент, благодаря которому началась перестройка соответствующих сторон системы образования.

В случае коллизии прецедентов  или при отсутствии необходимого прецедента суды, формулируя решение, принимают во внимание множество  различных факторов и обстоятельств, включая принципы права, существующие статуты, правовые и научные доктрины, политику государства.

Конституция США предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на дела, решаемые по закону и праву  справедливости, возникающие на основе Конституции, законов США и заключаемых  ими международных договоров, а  также на ряд других дел и на споры, в которых США являются стороной, на споры между двумя  и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и  другие им подобные дела.

Иными словами, согласно Конституции  судебная власть США выполняет чисто  судебные функции. Фактически же она  наряду с судебными осуществляет в лице Верховного суда США одновременно и правотворческие функции.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным  органом страны, осуществляя согласно теории разделения властей на федеральном  уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных  Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции.

Ему, а точнее — его  верхней палате — Сенату, согласно Конституции США принадлежит  исключительное право осуществления  суда в порядке импичмента. В силу этого тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип  разделения властей не является жестким  и абсолютным принципом. Он весьма гибок, условен и относителен.

Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные  от него, должны быть весьма гибкими, условными  и относительными. Не в последнюю  очередь это касается утверждения  о том, что признание судебной практики в качестве источника российского  права будет противоречить принципу разделения властей.

В связи с тем что любое судебное решение может быть аннулировано Верховным судом в случае признания его противоречащим конституционной норме, множественность юрисдикции порождает многочисленные судебные отчеты, что, в свою очередь, влияет на преподавание права и ведет к составлению «частных кодификаций» по различным сферам права.

Частные кодификации представляют собой или собрание формулировок и отдельных примеров, иллюстрирующих правовые принципы, опирающиеся на прецедентное право США в целом, или примерные кодексы и своды  унифицированных норм в форме, полностью  пригодной для того, чтобы быть принятыми законодательным органом  в качестве соответствующего закона. Американские судьи, которые обучались  по методу обращения к практике и  знакомились с частными кодификациями, склонны концентрировать свое внимание на текущих потребностях, в какой-то степени напоминая этим французских  судей.

Начиная с XIII — XIV вв. прецеденты публиковались в специальных  ежегодниках (Year Books), представлявших собой неофициальное собрание судебных решений. В XVI в. их заменили другие неофициальные сборники. В настоящее время публикация и классификация прецедентных норм осуществляются Американским институтом права в специальных сборниках (Restatements of the Law). Институт был образован в 20-х годах XX в. В его состав входят ученые-юристы, судьи, практикующие адвокаты. Сборники классифицированы по разделам: договорное право (contracts), деликтное право (torts), представительство (agency), доверительная собственность (trusts), право собственности (property), возмещение ущерба (restitution), обеспечение обязательств (security), процесс вынесения решений (judgments) и коллизионное право (conflicts of laws).

Прецедентное  право в России

В настоящее время все  чаще приходится слышать заявления  о необходимости введения в России прецедентного права, под которым  подразумевается придание обязательности любого решения вышестоящих судов  для нижестоящих судов.

По моему мнению, это  свидетельствует о деградации российской правовой системы и юридической  мысли, поскольку такие заявления  основаны на искажении целого ряда понятий, пренебрежении к законам  как основным источникам права и  в конечном итоге не могут привести ни к чему, кроме как к усугублению  проблем правоприменения.

Самое прискорбное в  этой ситуации, что подобные заявления  исходят от высших должностных лиц  судебных органов и их реализуют  в своих актах и Высший Арбитражный  Суд РФ, и Конституционный Суд  РФ.

В современной юридической  литературе проблема введения в России прецедентного права, в основном, сводится к подмене понятий, когда  случаи официального толкования законодательства судами, рассматриваются как примеры  существования в России прецедентного  права, хотя суть данной проблемы совершенно не в этом.

Необходимо учитывать, что  возникновение прецедентного права  и принятие его другими государствами - это следствие отсутствия необходимых  законов в определенные периоды  исторического развития, характеризующиеся  раздробленностью территорий или зависимостью от других государств, а также неразвитостью  либо отсутствием институтов представительной демократии. Поэтому призывы к  введению прецедентного права в  правовой системе, относящейся к  континентальной правовой семье, с  исторической точки зрения – это  призывы вернуться назад в  эпоху феодализма и колониальной зависимости.

С правовой точки зрения такие призывы в рамках правовой системы России, являющейся государством с федеративным устройством, в условиях наличия разветвленной системы  федеральных законов, в том числе  кодифицированных актов, являются ничем  иным как призывами к игнорированию  норм Конституции РФ и законов  и, как следствие, к нарушению  принципов разделения властей, единства экономического и правового пространства.

Полномочия судов в  России, относящейся к континентальной  правовой семье, более ограничены по сравнению с судами государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, поскольку они находятся в  жестких рамках конституционных  и законодательных норм права  и не вправе сами создавать нормы  права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм.

Осуществляя толкование права, не вправе изменять заданные законодателем  элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы  по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и  обязанностей и др. Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования  определенных приемов толкования (буквального, систематического, логического, исторического  и др.)

Введенный в практику Конституционным  Судом РФ и Высшим Арбитражным  Судом РФ подход, что любое решение  Высшего Арбитражного Суда РФ должно быть обязательным для нижестоящих  судов напрямую противоречит ст.13 ФКЗ  «Об арбитражных судах в Российской Федерации», согласно которой только Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ может давать разъяснения, обязательные для нижестоящих судов. При этом во вступившем в силу с 14 марта 2011 г. ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» уже нет указаний об обязательности даже разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (см. п.4 ст.14).

По мнению автора, таким  способом в обход Конституции  РФ и законов идет изменение принципов  функционирования судебной системы  по примеру судов системы прецедентного (общего) права. Для России, где существуют три формально независимые ветви  судебной власти, целый ряд видов  судопроизводства, по четыре судебные инстанции в арбитражных судах  и в судах общей юрисдикции, более восьмидесяти субъектов Российской Федерации, это будет иметь катастрофические последствия. Для примера можно  взять достаточно непростые проблемы разрешения коллизий между нормами  российского права. Судя по всему, сторонникам  введения в России прецедентного  права не терпится создать параллельный порядок разрешения коллизий уже  между судебными решениями.

В настоящее время вряд ли можно найти ярых противников  сближения правовых систем и усиления роли судов в механизме правового  регулирования. Однако непонятно: почему это нужно делать в обход Конституции  РФ и законов, ломая систему сложившихся  юридических понятий?

Подробнее об этом можно  прочитать в статье с аналогичным  названием, опубликованной в журнале  «Закон», 2011 г., № 4, с.103-110.

Статья размещена на моей личной странице. 

P.S. Дополню несколькими  тезисами, написанными к одной  из конференций.

Об используемых понятиях

К сожалению, в настоящее  время многие правовые споры основываются на подмене или смешении понятий, что препятствует выработке единых подходов для их разрешения. Вопросы, касающиеся судебного толкования норм права, прежде всего, частноправовых, являются ярчайшим примером.

Например, вопрос о том, какие судебные акты могут носить общеобязательный характер, тут же переводится в споры о понятиях либо о признании судебных актов  источниками права.

В частности, споры первого  рода связаны с использованием понятия  «нормотворчество судов», хотя очевидно, что, учитывая принцип разделения властей, у российских судов нет полномочий по созданию норм права, они осуществляют их толкование (выявление смысла, конкретизацию  применительно к обстоятельствам  дела), и соответственно можно говорить о правотворческих функциях, но никак  не о нормотворческих. Также широко используется понятие «прецедент», хотя прецедентное право - это не просто общеобязательность решений судов, это - система права и опять  же очевидно, что при разветвленной  системе законов такой системы  права быть не может. Поэтому можно  говорить лишь о специальном значении понятия «прецедент» как прецедента толкования.

Споры об отнесении к  источникам права в определенной степени носят вторичный и  схоластический характер, поскольку  касаются только судебных актов, носящих  общеобязательный характер, и зависят  от значения, вкладываемого в понятие  «источник права» (в частности, требуется  ли легитимация источников права  государством).

В результате без достаточного внимания остаются ключевые вопросы  о способах и видах судебного  толкования, о пределах полномочий судов при его осуществлении, о действии результатов толкования во времени и т. д. Как следствие, в противоречие с доктринальными подходами и конституционным  регулированием законодательно закреплена возможность придания общеобязательного  характера результатам толкования норм права Президиумом ВАС РФ в решениях по конкретным делам, которые  рассматриваются как новые обстоятельства (см. ст.311 Арбитражного процессуального кодекса РФ в редакции ФЗ от 23.12.2010 N 379-ФЗ). Соответственно акты Президиума по конкретным делам становятся обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении всех других дел, т. е. общеобязательными.