Правовой прецедент

Соотношение правового  прецедента и обычая.

В целом, обычай является ведущим источником права в слабо стратифицированных (традиционных), ценностно-гомогенных, однонациональных и религиозных обществах, судебный прецедент играет важнейшую роль в стратифицированных, ценностно-гетерогенных, многонациональных и, как правило, светских обществах. 

К общим  чертам правового обычая и судебного  прецедента можно отнести: 

1. непосредственную связь с «живым правом», источник их формирования – социальные потребности и противоречия (вектор формирования восходящий: «снизу-вверх»), 
2. практико-прикладную цель и направленность – разрешить конкретную проблему социальной реальности настоящего (отсюда: отсутствие или крайне незначительное число абстракций); 
3. конкретность нормативного содержания (т.к. и обычай, и прецедент основаны на «индуктивно-описательном» мышлении) и вместе с тем – 
4. отсутствие четких словесных формулировок нормы, ее органическая «встроенность» в контекст системы социального регулирования (обычай) или судебного решения (ratio decidendi), 
5. консервативный характер (регулирование настоящего через образцы прошлого), 
6. формирование и обычного, и прецедентного права требует длительного поступательного развития общества; 
7. в силу эволюционного характера формирования – тенденцию к складыванию правовых традиций, как правило, не поддающихся законодательному изменению (обычаи и прецеденты нередко действуют столетиями, что является скорее исключением, но не правилом для законов); 
8. определенность непосредственных, первичных адресатов, 
9. в основе социального регулирования при помощи обычая и прецедента лежит базовый для мышления прием аналогии – similibus ad similia – поступать/решать так, как поступали/решали ранее (следование традиционным образцам); 
10. нормативность обычая и прецедента в очень значительной степени зависит от социальных фактов, норма формируется социально значимыми фактами (логика закона обратная: норма указывает на юридическую значимость фактов), поэтому 
11. обычно-правовые и прецедентные системы по своему характеру – системы открытые («молодые»), способные к эволюционному развитию, адекватно выражающему изменения в социальной метасистеме; 
12. абсолютное господство в западной правовой традиции доиндустриальной эпохи (до XIXв.), поскольку и обычай, и прецедент как формы социально-нормативной регуляции эффективны в стабильные периоды социогенеза, при сравнительно низком темпе социальных изменений; 
13. традиционные и прецедентные правовые системы предрасположены к неэтатистским типам правопонимания – естественно-правовому и социологическому. (7)

Соотношение правового  прецедента и доктрины.

Признание доктрины и судебной практики синонимами традиционно. Так, более столетия назад  отождествлялись право юристов, наука и судебная практика. Сочетания  доктрины и судебной практики объединяет то, что эти явления все же не совпадают, но могут при определенных условиях соотноситься как форма  и содержание. Судебное решение при  этом выступает формой, в которую  облекается доктринальное положение. Тогда доктрина действительно выступает  источником судебной практики. Между прецедентом и доктриной прослеживается наиболее устойчивая связь, ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. В свою очередь на базе прецедента, точнее на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина. Доктринальные положения получают внешнее оформление за счет прецедента. Воспринимая доктрину, прецедент детализируют ее положения, придавая им характер конкретных правил поведения. Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной и недопонимания, в этом вопросе следует отметить, что, несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее, она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный элемент. (8)

О соотношении  прецедента и договора нормативного характера упоминается в п. 2.2. настоящей курсовой работы.

Глава 2. Происхождение и действие правого прецедента

2.1. Происхождение прецедентного права

Исторически прецедентное право  возникает в Древнем Риме. Поскольку  в традициях римского государственного строя у должностных лиц не было чисто административных функций (большинство имели и судебные), то в круг полномочий претора входили  не только «охрана мира и порядка» но и отправление правосудия, и  общий контроль за правоприменением, дача рекомендательных указаний судьям. Эти указания документировались в издаваемых им эдиктах и содержали правоположения, обязательные как для всей юридической практики, так и касавшиеся казусных обстоятельств, либо применения права в отношении отдельных личностей. В дальнейшем преторы вследствие их особой роли в судебном процессе (их указаниями не мог пренебречь никакой судья) распространяли свои указания на сферу материального права.

Древний период. Прецедент, как источник права, был известен ещё с древних времен в первых мировых государствах, таких как Вавилон, Древний Египет, Древний Рим. Уже тогда на основе судебной практики были написаны первые книги законов. В Древнем Риме прецедентами выступали устные заявления, так называемые эдикты или решения конкретных дел преторов. В самом начале они были обязательными при рассмотрении таких же дел лишь для магистратов, которые их приняли, и только в течение времени наиболее удачные эдикты обрели устойчивость и постепенно сложились в систему норм обязательных для всех, под названием преторское право.

Средние века. В средних веках прецедентное право впервые появилось в Англии. Это произошло после того, как Вильгельм I Завоеватель в 1066 году захватил Англию. Тогда были созданы королевские суды, которые решали свои дела от имени Короны, при этом выезжая на места. Те решения, которые принимались судьями, брали за основу другими судами при рассмотрении похожих дел. Уже в XIII веке зародилась теория прецедентного права. На смену разным местным актам пришло общее право для всей страны. Так понемногу складывалась система прецедентов, которая была единой для всей Англии под названием «общее право». Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого юридического языка, умение находить нужный судебный прецедент исключают возможность работы в судебных органах лиц без специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал английское общее право так: "Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних судей в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно так же взаимно противоречат друг другу" (9).

По мнению английского  ученого П. Стайна, английское право является разновидностью германского, в котором образовались два течения - англосаксонское и норманнское. Норманнские короли преуспели в установлении централизованного правления по всей стране и смогли удержать феодалов в зависимости, придав английскому праву некоторые черты, отличающие его от других форм германского права.

В создании единого права  ведущую роль сыграли королевские  судьи. В тот период в Англии действовало  несколько видов судов. В случае возникновения спора лицо могло  обратиться в местный суд, в котором  применялось обычное право; в  церковный суд, в котором споры  решались на основе канонического права; в городской суд, применявший  купеческое право; в суд барона и  королевский суд. Английское право  изначально развивалось судами: прообраз парламента возник на 100 лет позже  основания королевских судов.

Три королевских суда (суд  казначейства, первоначально осуществлявший административную функцию, а позже  рассматривающий главным образом  споры финансового характера; суд  общих тяжб, созданный для рассмотрения преимущественно гражданских дел, в которых не затрагивались интересы Короны; суд королевской скамьи, рассматривавший дела, в которых  затрагивались интересы Короны) действовали  по всей стране.

Они уже не переезжали, следуя за королем и попутно разрешая споры. Судьи данных судов жили в  Лондоне, в одном из его районов, откуда выезжали для судебных разбирательств. Поскольку в каждой местности, куда они приезжали, действовали свои местные обычаи, то судьи стремились их учитывать. Этому способствовал  применяемый в королевских судах  институт присяжных. Присяжные, как  правило, были местными жителями и в  своей оценке дела исходили из известных  им обычаев. До XIV в. обычай преобладал над всеми остальными источниками  права. В суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что общее право  к нему не применяется, потому что  дело основывается на обычае какой-либо йоркширской деревни. Только к концу XIV в. общее право стало вытеснять  обычаи. Хотя даже в норманнский  период стороны могли представлять свидетелей, подтверждавших действие того или иного обычая до 1060 г., т.е. в англосаксонский период.

Поскольку судьи передвигались  по стране, заседая в различных  местах, они постепенно знакомились  с многочисленными обычаями. Возвращаясь  в Лондон, судьи, хорошо знавшие друг друга и имевшие возможность общаться, поскольку проживали в одном районе, обсуждали рассмотренные дела, сравнивали, какие решения выносились по сходным делам. Совместные обсуждения практики способствовали выработке общей позиции судей по аналогичным делам.

Для развития судебной практики и укрепления ее роли важно было то, что уже в то время в королевских  судах заседали профессиональные юристы (судьи и адвокаты, так называемые доктора права - seargants-at-law). Их общая позиция была выражением профессионального мнения. Общее право изначально формировалось как право юристов. Э. Дженкс отмечает, что нельзя точно определить, как произошло общее право. "Каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране".

Практикующие юристы создали  к XIV в. профессиональные корпорации, установив  определенные требования к вступающим в них членам. Корпорации способствовали не только поддержанию высокого профессионального  уровня и росту престижности юридической  деятельности, но и формированию преемственности  в подходе к праву, защите и  развитию единого национального  права, поскольку являлись своего рода университетом общего права.

Создавая право, суды стремились следовать своим предшествующим решениям. Брактон отмечал, что еще в XIII в. английские судьи в отличие от римских обращались к предшествующим решениям. Однако в средневековом общем праве понятия прецедента еще не существовало. Для того чтобы судьи имели возможность анализировать сложившуюся практику, им в помощь с 1282 г. стали выпускаться ежегодники. В ежегодниках судебные решения излагались на норманно-французском языке. Такие ежегодники были прообразом современных судебных отчетов.

Развитие общего права  судебными решениями определило своеобразие правовой системы и  ее отличие от континентальных правовых систем, основывающихся на римском  праве. Римское право не оказало существенного влияния на английское, несмотря на то, что крыло Римской империи коснулось и Британии. Однако римская культура не оставила существенных следов. Причина этого заключалась в уровне экономического и политического развития Англии. На первом этапе для английского права характерно явное доминирование процессуального права над материальным. Это обусловливалось зависимостью создаваемого судебной практикой материального права от юрисдикции королевских судов. Изначально юрисдикция последних не была точно определена. Она устанавливалась в течение длительного времени и определялась системой предписаний. Для того чтобы обратиться в суд Короны, требовалось получить предписание (writ) соответствующим должностным лицам (шерифам) принять дело к рассмотрению. Каждому правонарушению соответствовал определенный вид предписаний. Система предписаний получила развитие еще в англосаксонский период. К X в. их было 17 видов (каждое предписание имело название, указывающее на его функцию - о долге, о нарушении владения). Соответственно виду предписания устанавливалась система исков (forms of action).

В Средние века наибольшую конкуренцию общему праву составляло право справедливости, развивавшееся  в судах канцлера. Петиции о  получении предписания продолжали поступать королю, но они стали  передаваться в канцлерское отделение. Поскольку канцлер являлся "выразителем  совести" короля, он видел свою задачу в осуществлении правосудия именно "по совести". При рассмотрении дел канцлер исходил из положений  общего права, но не считал себя связанным  ими. По мнению канцлера Ноттингема, общее право было послушным слугой, но плохим хозяином. Канцлеры легко отходили от решений судов общего права, если, по их мнению, они противоречили праву и разуму. Свои решения они выводили не только на основе логических построений, но и руководствуясь политическими задачами, поскольку являлись членами кабинета и занимались политической деятельностью. Право справедливости возникло на основе толкования (глоссе) общего права, и некоторые английские ученые отрицают самостоятельный характер права справедливости, отмечают его фрагментарный характер. Тем не менее право справедливости разработало институты, ранее неизвестные английскому праву. Например, право доверительной собственности, которое стало применяться в самых разнообразных ситуациях. Введение данного института явилось правовым обоснованием права замужней женщины раздельно пользоваться имуществом с супругом (по общему праву личная собственность жены переходила к мужу). Право справедливости пересмотрело вопрос о закладных, в том числе обеспечило право выкупа по закладным (дело Harris v. Harris, 1681 г.), хотя по общему праву права залогодержателя не были ограничены. Получило защиту движимое имущество, обеспечивалась передача имущества при договоре купли-продажи. Лицо могло также потребовать от суда канцлера выдать запретительный приказ (injunction) с требованием прекратить незаконные действия.