Правовой прецедент как источник права

Характер решения вопросов Рапалльским договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным  социально-экономическим строем.

В ст.59 Статута Международного Суда подчеркивается, что «решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Суд в другом аналогичном деле может учесть решение Суда по первому делу и использовать аргументы и даже само решение, однако только в качестве решения, которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера. В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецеденты. Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.19

 

 

 

 

3.2 Прецедентное право  в современной России

Несмотря на то, что закон, как правило, возникает, как востребованный практикой в настоящее время правовой прецедент не рассматривается в качестве источника права. Официально законодательство России не принимает судебную практику . как источник правотворчества. Вместе с тем судебная практика, не имеет возможности опереться на нужный закон по причине отсутствия такового вынужден «латать» своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности. 
Нехватка нужных законов, тем не менее отводит судебному прецеденту соответствующую роль . 
Судебный прецедент вместе с тем не может официально восполнять неясность, недостатки и противоречия законодательства. Судьи периодически вынуждены обращаться к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой . 
 
При попытке решить дело по аналогии права и закона судьи часто действуют несколько непоследовательно, неупорядоченно. 
 
Судебная практика имеет возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций. Вместе с тем, она не может создавать нормы для новых отношений, если они не урегулированы в законе. Для проведения судебной деятельности необходимо дожидаться . когда официальные правотворческие органы примут решение. 
 
Несомненно, судебная власть должна быть подключена к правообразованию, так как судьи являются почти единственными учреждениями профессионального квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с развитием социальных отношений. Именно они понимают, какие недостатки и пробелы имеет законодательство. Если суды будут по настоящему допущены к правотворчеству, т.е. к созданию новых законов или уточнению и доработки принятых ранее, то это послужит сближению законодательства с практикой жизни. Именно суды обладают кадровыми возможностями и познаниями для создания нормативных актов высокого качества. Ведь, создавая новые законы судьи бы стремились облегчить свою работу . Они знают узкие места в законодательстве и те проблемы, с которыми чаще всего приходится сталкиваться, вопросы, ответы на которые надо срочно искать. 
 
Таким образом отстранение судов от правотворческой деятельности делает последнюю менее продуктивной и полезной. 
 
Сторонники не признания правового прецедента в качестве источника современного российского права в качестве аргумента в пользу своей точки зрения утверждают, что использование правового прецедента, как источника, противоречит конституционно признанному и закрепленному принципа разделения властей. Кроме того, по их мнению, признать правовой прецедент в качестве источника права идет в разрез с осуществляемой в России романно- германской правовой системой. Романо- германская правовая система не имеет такой формы как прецедент. 
 
Тем не менее, судебная практика, официально обобщаемая и направляемая в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, играет исключительно важную роль в применении законодательства, представляя собой де-факто особую нормативную систему. Близкое к судебным прецедентам место а системе источников права занимают заключения Конституционного суда Р.Ф. В субъектах Российской федерации аналогичную роль играют решения местных конституционных и уставных судов. 
 
Правовой прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, остается таковым реально. Это доказывается тем, что он используется в повседневной практике судов романо- германской правовой семьи стран. 
 
Именно по этой причине можно сделать вывод, что правовой прецедент тем не менее на практике не противоречит романно- германскому праву. А значит судебное правотворчество должно идти рядом с парламентским. 
 
Правотворчество судебное есть косвенный результат правосудия, т.е. деятельности судебной власти. Оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны. 
 
Правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием 
 
(конкретизацией) права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право 
 
положения вырабатываются судьями, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли. 
 
Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского 
 
правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского 
 
правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает. 
 
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям». 
 
Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников 
 
современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя 
 
многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 Общая теория государства и права / под ред. Марченко. М. 1999г. – С. 134

2 В.В.Лазарев: С.В.Липень «Теория государства и права» М., 1999. – С. 310

3 Крестовська Н.М. Теорія держави і права: Елементарний курс / Н.М. Крестовська, Л.Г. Матвєєва. – 2-ге

вид. – Х. : Одіссей, 2008. – С. 237

 

 

4 Социалистическое право М. 1973г. – С. 325

5 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994.№12. – С. 20

6 Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права //Судебная практика как источник права. – С. 16

7 Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права?// Советская юстиция 1981 №14. – С. 2

8 Ливщиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 1997. – С. 4

9 Давид Рене Основные правовые системы современности М.1988. – С. 244

10 Кросс Р. Прецедент в английском праве М. 1985. – С. 166

11 Маркс К.,Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т.22. – С. 312

12 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985. – С. 159

13 Ансон С. Договорное право. М., 1984. – С. 224

14 Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право 1995г .№2. – С. 100

15 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. – С. 301

16 Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право 1995; №2. – С. 97

17 Алексеев С.С. Государство и право. М.1994. – С. 22

18 Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? //Государство и право. 2002 г. №12. – С. 7

19 Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М. 1977. – С. 7