Правовой обычай и другие источники права

Однако обычаю присущи  и существенные недостатки:

• косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;
• неопределенность, что является результатом не зафиксированности в письменном виде;
• небольшая сфера распространения, местный характер.

Значительное распространение  правовой обычай как источник права  получил в России. Русский исследователь В.И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длинный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» представлялись как синонимы. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. – все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М.Ф. Владимирский - Буданов, который указывал, что «законодательство старается лишь узаконить обычай». И только в конце XVIIIв. начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие о законе, способах его возникновения и силе действия; происходит разграничение источников права.

В последующие годы в  России уже признавались два основных источника: обычное право и законы, принятые верховной властью в установленном порядке. При этом известный русский специалист в области государства и права Г.Ф. Шершеневич анализирует соотношение обычного права и закона как источников права по русскому законодательству. В области своего применения обычное право имеет такую же силу, как и закон: «правильный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное – обычное право должно уступить место закону. Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону.

Ряд ученых современного периода не соглашается с положением о том, что под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества и анализирует выводы тех авторов, которые определяли обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию утверждают, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере быть включенным в состав этих законов или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то, и другое».

Правовые обычаи как  источники права не потеряли своего значения и в современный период. В качестве источника гражданского права ст.5 ГК РФ признает обычаи делового оборота – это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В ст.134 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливается, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно применяемыми в порту погрузки.

Правовые обычаи должны занимать свое место в системе  российского права как один из источников права, сыгравший большую  роль в становлении и формировании права, субъектом правотворчества  которого является народ.

Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой./14/

Правовая доктрина

Правовая доктрина – один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. «Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение».

В Древнем Риме во время  существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах. В период принципата уже со времени правления Августа выдающиеся юристы получили специальное право (привилегию) давать официальные консультации по поручению императора (jus publice respondendi). Ответы таких привилегированных юристов, представляющие собой разъяснения и толкования действующих правовых норм, пользовались большим авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц. «В III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентинианом III был издан закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами). При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

И в средние века трактаты известных юристов, толковавших  нормы права, выступали в качестве источников права. Так, к примеру, в XIV-XV вв., когда в западноевропейской юриспруденции господствовала школа комментаторов, труды одного из корифеев этой школы - Бартола в Испании и Португалии - считались для судов обязательными».

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. Однако в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов (например, Брактона, Гленвиля), хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

Однако не следует  полагать, что этот источник права  ушел в небытие. В настоящее время  продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством  арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии.

Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья  применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".

В Российском государстве  правовая доктрина имеет большое  значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. А, кроме того, судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права  проявляется в том, что она  создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий  орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Нормативно-правовой договор

Нормативно-правовой договор - это совместный юридический акт, выражающий взаимное изъявление воли правотворческих органов, которым образуется правовой акт. Нужно отличать договор как источник права (нормативный договор), который содержит правовые нормы, от правового договора, как индивидуального правового акта, в котором устанавливаются не юридические нормы, а конкретные права и обязанности субъекта. Итак, договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами, которые добровольно закрепляют взаимные права и обязанности и обязуются их соблюдать. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Такие договоры получили распространение в трудовом праве при заключении контрактов между работодателем и работником, в международном праве. В последние годы, указанные договоры стали применяться и в конституционном праве России. Например, в 1992 г. был заключен Федеративный договор между Российской Федерацией и ее субъектами о разграничении между ними предметов ведения и полномочий. Уже в преамбуле Договора оговаривается добровольность его заключения. В частности, в ней провозглашается, что стороны стремятся к качественному обновлению федеративных отношений на основе добровольного распределения полномочий и их эффективного осуществления. В 1994 г. был заключен Договор между Российской Федерацией и Татарстаном, где были определены предметы взаимного делегирования полномочий. В дальнейшем такие договоры были заключены и с другими субъектами Федерации. Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Договор «Об образовании Закавказской советской республики» (1922 г.), Договор «Об образовании СССР» (1922 г.), Федеративный договор «О разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации» 1992 г.

В области трудового  права значительную роль продолжают играть коллективные договоры. Согласно ст. 40 Трудового кодекса РФ, коллективный договор - правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии.

Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический фундамент динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства. Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской Федерации "О коллективных договорах и соглашениях" - один из наиболее значимых актов, цельно регулирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.

Среди нормативно-правовых актов особо выделяется договор  в международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: "Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования".

Примером международно-правового  договора нового типа может служить  принятый 12 сентября 1990 г. Договор «Об окончательном урегулировании в отношении Германии», согласно которому "объединенная Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина".

Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной саморегуляции. Но нельзя забывать, что первичным  юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-правовой акт. Например, Гражданский кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350) закрепляет формы и общие условия договоров, ст.22 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой информации" фиксирует содержание договора между соучредителями средства массовой информации.

Таким образом, можно  выделить следующие свойства нормативно-правового  договора:

• содержит норму общего характера;
• добровольность заключения;
• общность интереса;
• равенство сторон;
• согласие участников по всем существенным аспектам договора;
• эквивалентность и, как правило, возмездность;
• взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• правовое обеспечение.

В отличие от других источников права, нормативно-правовые акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования.

На мой взгляд, у  договорной формы права перспективное будущее. Ведь если представлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно должно быть, прежде всего, добровольно-согласительным, а не формально-принудительным.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

На основании  вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники) права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Существует  необходимость усовершенствования форм (источников) права в современной  России. Для улучшения форм права, во-первых, надо учесть юридические  традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы. Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву. В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать "фундамент" регулятивной системы государства, главную форму права. Так В.М. Баранов полагает, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них – Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться "цементированием" лишь правовых актов. Все правовые акты и иные формы действующего права Российской Федерации, противоречащие Конституции, не должны иметь юридической силы.

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

 

1. Конституция Российской  Федерации.-М.-2008г. ст.118-133 стр.40-45

2. Конституция Российской Федерации.-М.-1993г ст.61-64 стр.18-19;

3. Гражданский кодекс РФ: Полный текст (часть первая. Вторая. Третья) – М.: ЭКМОС, 2002г.;ст. 160-167, 255, 295, 350 стр.62-115