Правовой обычай и другие источники права

Принцип территориального действия нормативных правовых актов  предопределяет и их действие по лицам. То есть предписания нормативного правового акта распространяются на всех указанных в нем субъектах, и находящихся на территории действия акта. Из этого общего правила есть исключения:

• лица, пользующиеся правом экстерриториальности (например, главы государств, дипломатические представители и члены их семей), должны подчиняться праву страны пребывания, но к ним не могут быть применены меры государственного принуждения (санкции правовых норм) данной страны;
• иностранцы и лица без гражданства не могут быть субъектами некоторых правоотношений (например, избираться в органы государственной власти, служить в армии, быть командирами воздушных и водных судов).

Граждане и органы государства должны подчиняться  в полном объеме законам своего государства, даже если они находятся на территории иностранного государства (здесь территориальное действие акта заменяется действием по лицам). Указанные субъекты находятся одновременно под пространственным действием иностранного права и личностным действием своего национального права. Здесь действует принцип - право следует за лицом.

Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц предопределено по существу территориальным аспектом, так как они имеют силу в отношении всех физических и юридических лиц, находящихся на той или иной территории. Однако из этого правила есть исключения. Существуют такие общественные отношения, участниками которых могут быть только граждане Российской Федерации (служба в Вооруженных Силах, органах внутренних дел). Исключения делаются относительно иностранных граждан, пользующихся дипломатическим иммунитетом. На таких лиц (послы, посланники, поверенные в делах, члены семей дипломатического персонала и т. д.) в случае совершения ими правонарушений нормы, устанавливающие ответственность, не распространяются, данный вопрос решается по дипломатическим каналам.

Основания действия актов  различны:

• по принадлежности лица к государству (по гражданскому состоянию различают состояние гражданства данного государства, иностранного государства, состояние лица без гражданства);
• по признаку пола (мужской или женский);
• по возрастному цензу (несовершеннолетние, совершеннолетние);
• по профессиональной принадлежности (военнослужащие, специальные служащие и т. п.);
• иные основания (например, инвалидность, состояние студенчества).

На территории Российской Федерации нормативные акты действуют в отношении всех ее граждан, государственных органов, общественных организаций, иностранцев, лиц без гражданства. Вместе с тем существуют специальные нормативные акты, распространяющиеся только на отдельные категории граждан и должностных лиц. Здесь важно иметь в виду принцип гражданства, согласно которому граждане России, где бы они ни находились, обязаны соблюдать законы Российской Федерации. Если гражданин России совершил преступление на территории другого государства, он несет уголовную ответственность по законам России, даже если это деяние не является преступлением в стране его пребывания.

4.Судебный и административный прецедент

Судебный прецедент

Это более распространенный источник, чем правовой обычай. Он широко использовался в государствах древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль лишь в Англии и в странах, в которых получила развитие англосаксонская система права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.).

Судебный прецедент  – это судебное решение по конкретному  делу, которое имеет значение общеобязательного  правила при разрешении всех аналогичных  дел. «Судебный прецедент, как свидетельствует  зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в судебной практике, восполнению пробелов в законодательстве, обеспечению устойчивости порядка».

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы  в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. Решение не должно приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующим в обществе, моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Для судебного прецедента как источника права характерны:

1. Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

2. Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.

3. Противоречивость и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованность и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не представляет.

Итак, прецедент, во-первых – результат логики и здравого смысла, что приводит к наиболее точному урегулированию конкретного случая; во-вторых, он имеет большую силу убедительности, потому что аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств. И, наконец, прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт, потому что судья способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении. Но в отличие от нормативного акта, прецедент не имеет такого авторитета, обязательности, которые присущи нормативному акту. В нем есть вероятность произвола, не типичность ситуации. Не определен также и объем действия. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Другое дело, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Российская юридическая  практика не признает прецедент в качестве официального источника права, поскольку исходит из того, что судебные и административные органы призваны применять нормы права, а не создавать их. В России и целом ряде других стан, в основном расположенных на европейском континенте (Италия, Германия, Франция) и относящихся к романо-германской семье судебная практика не рассматривается в качестве источника права. Здесь считается, что суды могут только рассматривать конкретные судебные дела, но они не могут создавать новые нормы права./11/, /15/

Административный  прецедент.

Всё, что касалось судебного  прецедента как источника права  с определёнными оговорками можно  отнести и к административному  прецеденту. Небольшое отличие между  ними обнаруживается лишь тогда, когда  речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого слова.

        Административный прецедент-это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах . В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют,  дополняют, а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо./16/

5.Правовой обычай

Правовой обычай является одним из древних источников права  и в последующем признавался  как самостоятельный вид действующего права. Правовой обычай – это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Специфика этой формы права состоит в том, что в законе, ином нормативно-правовом акте дается ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в акте не приводится.

Обычай – это самый  древний источник права, да и само право как социальное явление  зародилось, в значительной мере, в  результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с  интересами имущих классов. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила название обычного права. Обычное право господствовало только на ранних этапах развития правовых систем.

Значительное внимание обычаям как источникам права  уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права с большой силой разработано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание как за законом. Что касается первых законов античного и феодального общества, то это по существу были своды обычного права отдельных племен. В ходе истории обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако прогрессивные передовые обычаи правом поддерживаются и поощряются (при бракосочетаниях, празднованиях юбилеев, достижений в какой-нибудь сфере деятельности и т.д.). В настоящее время обычай, хотя и незначительно, но все же употребляется. Так, например, суд, рассматривая дело о разводе супругов и решая вопрос о том, с кем из родителей оставить детей, почти всегда склоняется в пользу матери. Подобного рода решения принимаются на основе обычая, согласно которому воспитанием ребенка в основном занимается мать. И только если отец докажет, что мать не способна воспитывать ребенка в силу своих физических сил или, чаще, моральных качеств, то суд оставляет ребенка с отцом. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев – отсылка к ним в тексте законов. Сохранили свое значение обычаи в международном праве./16/

В условиях рыночных отношений достаточно широкое распространение получили «обыкновения», сложившиеся (институтоанализировавшиеся) в хозяйственной практике. Это, в частности, торговые обыкновения, обычаи данного порта, применяемые при регулировании морских перевозок, и др.

Однако «нередко в обычаях сохраняются определенные предрассудки, элементы нигилистического отношения к праву, национальные противоречия, исторически сложившееся неравенство мужчины и женщины и др. Право конкурирует с такими обычаями, нейтрализует и вытесняет их».

Для обычая характерны два  признака:

1. Продолжительность  существования. Обычай очень консервативен  и сообразуется не столько  с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай  закрепляет то, что складывалось  в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относиться по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

2. Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для  того, чтобы обычай как правило,  как модель поведения в конкретной  ситуации не исчез, поскольку  он сохраняется обычно только  в сознании народа и нигде  не записан.

Правовой обычай как  источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался людьми, а  во многих современных африканских  государствах он и сейчас является основным источником права. Так, современный  человек не может обходиться без рукопожатий со знакомыми. Обычай же этот сложился в средневековье как символ примирения рыцарей. Рыцарей давно нет, а их правило заключения и поддержания дружеских отношений сохранилось и поныне. Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» — принцип талиона — «зуб за зуб», «око за око». В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай — вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред.

Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

• возникновение его не снизу, а сверху, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
• выражение им отдельных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, - большая его объективность;
• устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
• большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке.