Основные правовые системы современности-Давид Рене

74. Подлинное значение "вторичных  норм". Таким образом, право в  странах романо-германской правовой  семьи состоит не только из  правовых норм, сформулированных  законодателем, оно включает также  и их толкование судьями. Может  возникнуть вопрос, не противоречит  ли это общей концепции правовой  нормы, не возвращаемся ли мы, говоря о "вторичных правовых  нормах", создаваемых судебной  практикой, к концепции, очень близкой  той, которая ставит правовую  норму в один ранг с судебной  практикой.

Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи имеется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие -- менее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать судебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция возобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-германского права окажется глубоко трансформированной и приблизится к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан предписаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой семьи значительно "меньше права", чем в странах, где правовая норма создается непосредственно судебной практикой. Право стран романо-германской правовой семьи -- это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества -- простоту и ясность.

Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформулировать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны "вторичные нормы", уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и изменения права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы "вторичные правовые нормы": колебания судебной практики, не затрагивающие основ системы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в странах, где нет общих правовых норм.; Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА

75. Трудность вопроса. Изложить принятую  в романо-германской правовой  семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского  права по этому вопросу в  наше время полностью обновлены  и не могут служить общей  исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую  семью, многочисленны, и каждая из  них имеет свои специфические  по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе  национального права этот вопрос  весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается  ответ на этот вопрос, может  зависеть от отрасли права, в  отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени  зависит и от психологии, и  от личного темперамента каждого  автора. Этот ответ менялся в  разные эпохи и в зависимости  от философских тенденций, господствующих  в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в  широком смысле слова -- это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти  единственный источник права  в странах романо-германской правовой  семьи. Все эти страны-- страны "писаного  права". Юристы здесь прежде  всего обращаются к законодательным  и регламентирующим актам, принятым  парламентом или правительственными  и административными органами. Задачу  юристов видят главным образом  в том, чтобы при помощи различных  способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном  случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее  основы в законе, несостоятельно, говорили когда-то. Другие источники  права в свете этого анализа  занимают подчиненное и меньшее  место по сравнению с предпочитаемым  классическим источником права -законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, фактически очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствующих во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более и более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные, значительные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права -- значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых выковывались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века они не интересовались национальными законами. Школа естественного права начиная с XVII века требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основывавшейся на природе и разуме. Но, предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что одно изучение закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно перечитать замечательную "Вступительную речь к Гражданскому кодексу" Порталиса, чтобы ее рассеять.

77. Устойчивость традиции. Для того  чтобы отбросить традиционный  взгляд, утверждавший, что право  и закон -- это не одно и то  же, понадобилась революционная  смена позиции, в итоге которой  изменилось само определение  природы права; в нем стали  видеть выражение не справедливости, а воли государства. Эта революционная  смена произошла, однако, не во  всех, а лишь в социалистических  странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является исключительным источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого правового решения3.

В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники, несомненно, очень важны; они позволили приспособить право к нуждам современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху, когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили "совершенный разум" и что отныне наиболее надежным средством установления справедливого решения или познания права является простое толкование кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает нам освободиться от этой ошибки. Оно показало нам, как советские юристы, соединяющие право со всемогуществом государства, обвиняют наших юристов в том, что они лицемерно говорят о применении закона там, где реально происходит его деформация в политических интересах класса буржуазии. С другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы наших законов -- это не каприз суверена, подлежащий буквальному исполнению и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам -- это скорее рамки, в которых открыт простор для творческой деятельности и поиска справедливых решений.

78. Техника и политика судебной  практики. Верно, что суды и юристы  стран романо-германской правовой  семьи в настоящее время чувствуют  себя увереннее лишь тогда, когда  они могут сослаться на один  или несколько законов для  обоснования предлагаемого ими  решения. Иногда при обращении  в суд или принесении жалобы  в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее и новых, более активных инициатив. Празднование столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права". Другой очевидный пример творческой роли французской судебной практики -- создание административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право -- это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;

право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами. Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт несколько затушевывается юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом  отношении позиции романо-германской  правовой семьи и семьи общего  права совпадают. Различие состоит, как мы это увидим, лишь в  том, что в странах романо-германской  правовой семьи стремятся найти  справедливое юридическое решение, используя правовую технику, в  основе которой находится закон, тогда как в странах, относящихся  к семье общего права, стремятся  к тому же результату, основываясь  в первую очередь на судебных  решениях. Отсюда и различный  подход к норме права, которая  в странах романо-германской правовой  семьи понимается в ее законодательном  и доктринальном аспектах, а в  странах общего права -- в аспекте  судебной практики. Это различие  не дает, однако, оснований для  вывода о различии самой природы  права: она одинаково понимается  во всей обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами  буржуазным правом в отличие  от социалистического права.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная власть, устанавливая общие нормы, и, с другой -- судьи и юристы, толкуя закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов. Глава I. ЗАКОН

80. Верховенство закона в современную  эпоху. В современных условиях, а  также по соображениям философского  и политического характера в  странах романо-германской правовой  семьи, как правило, считается, что  для юриста лучшим способом  установления справедливого, соответствующего  праву решения является обращение  к закону. Эта тенденция восторжествовала  в XIX веке, когда почти во всех  государствах романо-германской  правовой семьи были приняты  кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в  нашу эпоху благодаря дирижистским  идеям и расширению роли государства  во всех областях. Работать во  имя прогресса и установления  господства права -- по-прежнему дело  всех юристов, но в этой общей  деятельности в современную эпоху  ведущая роль принадлежит законодателю. Такая точка зрения соответствует  принципам демократии. Она обоснована, с другой стороны, тем, что государственные  и административные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо  иной возможности для координации  деятельности различных секторов  общественной жизни и для определения  общего интереса. Наконец, закон  в силу самой строгости его  изложения представляется лучшим  техническим способом установления  четких норм в эпоху, когда  сложность общественных отношений  выдвигает на первый план среди  всех аспектов правильного решения  его точность и ясность.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы "писаного права", которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

81. Конституционные нормы. На верхней  ступени этой системы стоят  конституции или конституционные  законы. Во всех странах романо-германской  правовой семьи есть писаные  конституции, за нормами которых  признается особый авторитет. В  некоторых странах этот авторитет  носит прежде всего политический  характер; конституционные положения  принимаются или изменяются в  особом порядке, но с точки  зрения права они имеют авторитет  обычных законов. Напротив, в других  странах конституционные положения  с точки зрения права -- нечто  иное, чем обычные законы. Их особый  авторитет выражается в установлении  контроля над конституционностью  других законов, причем органы  этого контроля и его способы  могут быть весьма разнообразны.

В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над обыкновенными законами. "Законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная власть и правосудие -- законом и правом. Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы",-- говорит ст. 20 Основного закона ФРГ. Во многих странах шел поиск средств, гарантирующих конституционный порядок, и в некоторых из них по примеру США был установлен судебный контроль за конституционностью законов. Особенно примечательно сделанное в этой связи в Федеративной Республике Германии и в Италии как реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы демократии и права человека. Здесь имеется обширная судебная практика по признанию недействительными законов, посягавших на основные права, перечисленные в конституциях. Принцип судебного контроля за конституционностью законов воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими странами.

Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от страны к стране. В Японии и многих государствах Латинской Америки любой судья может, подобно тому как это происходит в США, объявить закон противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка конституционности законов возложена на специально создаваемые в этих целях конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбии, Панаме, Венесуэле) определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.