Основные правовые системы современности-Давид Рене

Если таково положение во Франции, стране административного права, то каково же оно в тех странах, где либеральная традиция слабее, а администрация меньше чем французская уважает право?

62. Различные отрасли права. Публичное  право, как и" частное право, во  всех странах романо-германской  системы распадается на одни  и те же основные отрасли: конституционное  право, административное право, международное  публичное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское  право и торговое право, трудовое  право и т. д. То же совпадение  наблюдается и на более низком  уровне -- правовых институтов и  понятий, в связи с чем, как  правило, нет никаких трудностей  при переводе юридических терминов  с французского языка на немецкий, испанский, итальянский, голландский, греческий или португальский.

Это сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем, возможность понимания других правовых систем. Основные нормы этих систем могут иметь различия, но мы всегда сразу понимаем, о чем идет речь, какой обсуждается или ставится вопрос, его место, его природу и т. д.,-- для этого нам не надо никаких объяснений, не надо приспосабливаться к другой форме мышления.

Объяснение подобной общности уже было дано. Она основывается на том, что правовая наука во всей континентальной Европе в течение веков имела одну и ту же базу для обучения праву: римское и каноническое право. Методы применения этой науки на практике могли быть различными в разные времена и в разных странах. Однако терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия.

Объяснение, которое мы дали, вызывает тем не менее один вопрос. Если верно, что сходство между правовыми системами романо-германской правовой семьи объясняется тем, что исторически одна и та же правовая наука процветала в университетах, не следует ли из этого, что сходство существует лишь в дисциплинах, которые преподавались? Иными словами, не существует ли единая романо-германская правовая семья только в сфере частного права, то есть гражданского права, которое развилось на базе римского права? Можем ли мы говорить о той же романо-германской правовой семье, если речь идет о публичном праве, уголовном праве или процессе? Рассмотрим последовательно частное и публичное право.

63. Частное право. В какой мере  частное право различных стран, входящих в романо-германскую  правовую семью, имеет одинаковую  структуру?

Даже среди институтов, регламентируемых гражданскими кодексами, не все имеют римское происхождение. Французский Гражданский кодекс, например, позаимствовал регламентацию одних институтов в каноническом праве (брак, усыновление), других--в обычном праве (режимы брачного имущества). Этот кодекс также значительно обновил регламентацию таких институтов, как право собственности, наследование, закрепив идеи револю-(брачный режим). С другой стороны, этот кодекс значительно обновил регламентацию таких институтов, как право собственности, наследование, закрепив идеи революции. Что же в конечном счете осталось в этом труде от правовой науки, созданной в университетах? На первый взгляд может показаться, что очень мало.

Несомненно, что каждое национальное право представляет даже в том, что касается гражданского права, известную оригинальность, проявляющуюся в наличии только ему свойственных институтов. Тем не менее между различными правовыми системами существует определенное сходство.

Оно становится очевидным прежде всего при изучении отношений, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, не ограничивается этим. В отношениях, регламентация которых основывается на каноническом праве, также существует большая общность, во всяком случае когда речь идет о правовых системах христианских стран. С другой стороны, в регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия. Кодексы могут воспринять в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности, хотя сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству. Но кодексы могут быть составлены и на основе обычного права, которое до кодификации было интернациональным; тогда и здесь будет наблюдаться сходство между различными правовыми системами. Изложенное имеет большое практическое значение, так как касается всего торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в средние века, были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов. Принятые всей Европой, где они возникли, эти обычаи были затем реципированы вместе с гражданским правом в странах Востока и Дальнего Востока, пожелавших присоединиться к романо-германской правовой семье, и составили вместе с собственно гражданским обязательственным правом единый комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая единство структуры во всем, что касается оборота.

64. Обязательственное право. Это один  из основополагающих разделов  любой правовой системы. входящей  в романо-германскую семью. Юристы  этой семьи с трудом могут  представить себе, что понятие  обязательственного права неизвестно  другим системам, в частности  из семьи общего права. Их недоумение  еще более возрастает, когда они  узнают, что даже само понятие  и термин "обязательство", столь  элементарные для них, неизвестны  этой семье и не имеют аналога  в английском юридическом языке.

Обязательство в романо-германской системе -- это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает. Наконец, упомянем неосновательное обогащение, также порождающее обязанность возвратить неосновательно полученное.

Опираясь на римское право, доктрина в странах романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникает обязательство каков правовой режим и последствия неисполнения, как. оно изменяется и прекращается. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право -объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, определяющий единство правовых систем романо-германской семьи, обязательственное право играет роль, подобную трасту в странах общего права и праву собственности в социалистических странах.

65. Публичное право. Обнаружим ли  мы единство романо-германской  семьи, если, покинув сферу частного  права, обратимся к тем понятиям, которые используются в процессуальном, уголовном, трудовом или публичном  праве? Ответ на этот вопрос  вызывает особый интерес, учитывая  практическое значение указанных  отраслей права в современном  мире.

Хотя эти дисциплины не преподавались в свое время в университетах и новые принципы большинства из них были разработаны в XIX и XX веках, здесь также имеется большое сходство между различными правовыми системами романо-германской правовой семьи, что объясняется двумя моментами.

Первый из них, неюридический,-- это общность политической и философской мысли различных стран. Юридическая наука часто лишь придает юридический аспект идеям и тенденциям, сложившимся первоначально в иных сферах науки. Так, на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влияние оказали Монтескье и Руссо. В области уголовного права Беккариа заложил основы современного уголовного права, теории, направленные на индивидуализацию наказания или отводящие определенную роль перевоспитанию преступника, завоевали весь западный мир .

Одинаковый метод формирования юристов является вторым фактором, объясняющим существование романо-германской правовой семьи. Чтобы воплотить в праве новые политические и философские идеи и создать новые отрасли права, во всех странах прибегали к помощи юристов, которые получили образование на основе изучения гражданского права. При новой регламентации, совершенно естественно, взяли в качестве образца или по меньшей мере отправной точки гражданское право; оно сыграло в правопорядке роль своего рода модели, которая использовалась при создании и развитии других отраслей права (административного права, трудового права).

При формировании этих дисциплин гораздо сильнее, чем в гражданском праве, уже достигшем определенной степени совершенства, ощущалась необходимость учитывать опыт других стран. Конституционное право показывает, как юридическая наука в этой новой сфере приобрела -интернациональные черты. Что же касается административного права, то это творение Государственного совета выдвинуло Францию в качестве главной страны либеральной демократии среди государств Европейского континента, хотя методы рассмотрения административных споров неодинаковы в различных странах. Любопытно отметить, что первой работой по административному праву, написанной в Германии, был курс французского административного права; и лишь после него и на его основе Отто Майер счел возможным подготовить курс немецкого административного права'. Франция больше, чем другие страны, способствовала идее о том, что административное право должно быть самостоятельным по отношению к частному.

Различие между странами романо-германской семьи отражает лишь разные уровни развития административного права, но оно лишено принципиального значения. Имеющиеся несходства представляют интерес для сравнения европейских правовых систем, но не являются препятствием для него.

Так же как в традиционных областях гражданского или торгового права, нет единства и в структуре различных правовых систем, относящихся к публичному праву. Тем не менее, несмотря на полное обновление, которое претерпели за последние сто лет публичное и уголовное право, и несмотря на то, что речь идет об отраслях права, где отсутствуют какие-либо традиции римского права, сходство между европейскими и неевропейскими правовыми системами, входящими в романо-германскую правовую семью, здесь не меньше, чем в традиционных областях.

66. Оригинальность некоторых понятий. Структурное сходство правовых  систем, составляющих романо-германскую  правовую семью, не является полным. В правовой системе одной страны  могут существовать категории  или понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные  примеры. Испания, например, не полностью  унифицировала свое гражданское  право. Нормы испанского Гражданского  кодекса 1889 года, если считать, что  они образуют какое-то общее  право (derecho comun), допускают наличие  в различных районах Испании  регионального права (derecho foral) . Эти  два понятия неясны юристам  других стран, где такого деления  не существует. В ФРГ, Мексике  или Швейцарии федеральному праву  противостоит право земель, штатов  или кантональное право. В ФРГ  имеется особая форма потери  права--Verwirkung, в Аргентине--форма  товарищества (Sociedad de abilitation), в Швейцарии--земельного  обложения (charge fonciere), в Мексике-- вид  земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских  странах существует омбудсман -- специальный институт контроля  за администрацией. Все эти институты  сравнительно доступны для понимания  юристов, знакомых с одной из  систем романо-германской правовой  семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для  них институт и какое место  занимает он в праве данной  страны. Тем не менее это нарушает  единство правовой системы, и  одной из задач тех, кто стремится  к сохранению этого единства, является изучение вопроса, стоит  ли заимствовать это новое  понятие или же это понятие  полезно лишь в особых условиях  страны, где оно возникло. Правовая  наука, к счастью, не уклонилась  от указанной задачи: со времени  национальных кодификаций и вопреки  им продолжается определенный  параллелизм в развитии правовых  систем, входящих в романо-германскую  правовую семью.

В случаях появления нового понятия ситуация более проста, чем тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией общеизвестного института. Опасность в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие по содержанию. Не так-то просто заметить, что понятия "движимость" и "недвижимость", "добросовестность", "невозможность исполнения", "неосновательное обогащение" могут оказаться несходными в содержательном плане. Мы ограничимся здесь тем, что обратим внимание на эту опасность, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.

67. Общая часть гражданского права. В области частного права два  явления привлекли особе внимание  компаратистов. Во-первых, особенность  Германского гражданского уложения, которое содержало новую "Общую  часть". Во-вторых, слияние гражданского  и торгового права в едином  кодексе, осуществленное в Италии  в 1942 году.

Германское гражданское уложение, опубликованное в 1896 году, имеет в отличие от более ранних кодексов "Общую часть", в которой сосредоточены значимые для различных разделов гражданского права предписания. Таковы нормы о правоспособности, юридических актах, исчислении сроков давности. Общая часть ГГУ -- это следствие догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами пандектной школы, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в XIX веке.

Не была ли степень этой систематизации чрезмерна? Такой вопрос ставили юристы всех стран, в том числе и немецкие. После опубликования нового кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному им новшеству и восприняли "Общую часть". Мы видим ее во многих кодексах, принятых после 1900 года (Бразилия', Греция, кодексы Советских социалистических республик, Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немецкой модели, и "Общей части" нет в кодексах Швейцарии, Мексики, Италии, Венгрии. Авторы Гражданского кодекса Голландии заняли промежуточную позицию: "Общая часть" (книга III) кодекса касается там лишь имущественных прав.

Наличие "Общей части" внесло некоторый раскол в юридическую науку романо-германской семьи. Но причиной его является не столько систематизация как таковая, сколько тенденция к абстрактности, выразившаяся в "Общей части" ГГУ. Линия раскола, которая разделила германские и романские правовые системы, скорее отражает существующие в каждой стране различия между теми, кто стремится к систематизации и абстрактности, и теми, кто предпочитает более эмпирический подход. Во Франции имеются сторонники "Общей части", а в Германии -- ее противники.