Понятие права

Второе  направление получило широкое распространение  в отечественной юридической  науке. С позиции данного подхода (в отечественной литературе он зачастую именуется узконормативным) право есть совокупность норм, исходящих от государства, и им охраняемых. Общность обоих направлений в концептуальном подходе: право есть некая формально признаваемая сумма норм. Преимущество нормативного понимания права заключается в том, что данный подход: фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридическим предписаниями; содержит прямое указание на связь права с государством (хотя данная связь и представлена односторонне); фиксирует формальную определенность права (нормы права выражены в тексте нормативного документа, т.е. формально определенны).

Для юриста — практика, применяющего право, такой подход вполне приемлем и иной, какой-то другой (более широкий) взгляд на право по вполне понятным причинам его не устраивает. Однако для непосредственных адресатов права (граждан, их объединений), равно и законодателя подобный взгляд на право представляется недостаточным.

Право при таком подходе поставлено в строгую зависимость от государства  и по существу сводится к государственным  установлениям, т.е. отождествляется  исключительно с законодательством. Соответственно, правом признаются только те установления (нормы), которые исходят  от государства. Все, что исходит  от государства, т.е. все акты общего характера, как это вытекает из рассматриваемого подхода, это и есть право. А значит, то, что не исходит от государства, по этой схеме, есть «неправо». Признание  монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора  в формировании права. При таком  подходе правотворчество и правообразование отождествляются, вследствие чего нормативный юридический акт признается едва ли не единственным источником права. Практическое использование иных (неправотворческих) способов правового воздействия ослабляется, что ведет к ограничению актов саморегуляции в праве, увеличению государственного регулирования в сферах его (права) действия. Соответственно, растет массив нормативных актов, упорядочение которых юридическими средствами (инкорпорацией или кодификацией) становится невозможным.

Критикуемый подход к правопониманию не различает права и закона — одной из форм его выражения. А значит, любой акт государства, содержащий общие установления, есть частица права, пусть он даже содержит правонарушающие предписания, ложные правовые нормы. В означенном случае правом следует также признать те законы, которые противоречат международно-правовым актам о правах человека, ущемляют интересы национальных меньшинств, преследуют людей за их убеждение и др. Получается так, что право совместимо с произволом, пусть даже и узакониваемого государством. Наконец, «узконормативный» подход объективно не в состоянии отразить деятельностный подход к праву, а следовательно, и раскрыть те движущие силы, которые как раз-то придают праву качество социального регулятора, мощной преобразующей силы в обществе. Для осмысления природы права именно в этом значении необходимо выйти за пределы традиционных представлений о праве как юридически должном, оценить его в контексте реальной системы общественных отношений и тем самым утвердить в праве деятельное начало, отображающее в себе и процессы правообразования и правоосуществления. Этим требованиям в большей степени соответствует так называемый социологический подход.

Социологическая концепция права — тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как реально сложившемся порядке в общественных отношениях; как нормах, отношениях, воспроизводящихся в социальной практике; как инструмента общественных преобразований. С позиции социологического правопонимания право предстает как социально обусловленный феномен, причины, источники и механизмы действия которого заключены в самом обществе.

Социологическая концепция складывается в первой трети XX в. в Европе, затем получает широкое распространение в США. В отечественной юриспруденции  попытки оценить право в его деятельностном плане предпринимались давно. Если коротко, то его суть можно выразить высказанными еще в конце XVIII в. словами профессора Киевского университета Св. Владимира Н. К. Рененкамфа: «что не осуществляется, то не может быть признано правом». В конце XIX — начале XX вв. русский теоретик права С. А. Муромцев оформляет эти взгляды концептуально: «вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы — атрибут правопорядка». Для С. А. Муромцева право — порядок человеческих взаимоотношений. При таком подходе (в последующем получившем широкое распространение) право отождествляется с социальным фактом. Сходных позиций придерживались М. М. Кистяковский, опубликовавший ряд фундаментальных работ по социологии права, Н. М. Коркунов — теоретик права и государствовед. Подобные взгляды на право усилиями западных теоретиков права XX в. Эрлиха (Австро-Венгрия) и Паунда (США) были «достроены» в целостную теорию, на основе которой и сформировалась социологическая школа права, имеющая, правда, разные ответвления — школа свободного, «живого» права (Е. Эрлих), правовой реализм, бихевиоризм и др.

Представители социологической школы права  не отрицают нормативность в праве, но считают, что нормы права лишь часть права, право в их понимании  не сводится к закону и т.п. Действия, решения и отношения, имеющие  правовой характер, складывающийся на их основе реальный правопорядок признаются сторонникам рассматриваемого подхода, основными компонентами права или собственно правом.

Позитивная  сторона такого правопонимания очевидна. Главное, что выделяет его среди других концепций — это, во-первых, указание на его деятельностное начало: право формируется в действиях, деятельности, поведении людей и эти же действия (деятельность, поведение) опосредствует (нормирует, определяет их границы, содержание). Такой подход принципиально отличается от нормативистского (нормативного), для которого правом является все, что находится «под сенью» юридического предписания, содержащегося в официальном документе, учреждаемым государственной институцией. Во вторых, в своем подлинном значении правом нужно признавать не то, что продекларировано (пусть даже и в одобренных верховной властью) в письменных документах, а то, что получает воплощение на практике, в реальной жизни. Стремление придать праву действующий характер — действительная заслуга этой научной школы. И для науки, и для юридической практики, формирования индивидуального и массового правосознания такой подход полезен. Но есть и издержки. Прежде всего, существует опасность признать правом то, что изначально противоречит природе права, его принципам, правам человека. Полисубъекность субъектов правотворческой деятельности также не всегда на пользу. В то же время для стран с высокой политической и правовой культурой, профессиональным судейским корпусом и некоррумпированным чиновничеством отмеченные издержки вполне компенсируются созданием соответствующих механизмов контроля.

Не  без влияния социологического правопонимания в отечественной науке сформировалось так называемое «широкое» понятие права.

«Широкое правопонимание» — сформировавшаяся в отечественной науке (60—80 гг. XX в.) и противостоящая «узконормативному» подходу к праву концепция, основанная на представлениях о праве как единстве правовых идей, норм и отношений. Его сторонники включали в содержание права идеи, нормы, отношения. Такая позиция вначале была обоснована в работах П. И. Стучки, Е. Б. Пашуканиса, а в последующем получила развитие в трудах С. Ф. Кечекьяна, А. А. Пионтковского, А. К. Стальгевича, Я. М. Миколенко, Н. В. Витрука, В. Д. Зорькина, В. П. Казимирчука, Г. В. Мальцева, Р. З. Лившица, Е. А. Лукашевой, Н. И. Козюбры, В. А. Туманова, В. С. Нерсесянца, Л. С. Явича и др. В рамках этого подхода в свою очередь обозначилось несколько направлений: одна группа авторов склонна была сводить право к правовым идеям (право — нормативно выраженная справедливость, мера, масштаб свободы и др.); другая группа под правом понимала идеи, нормы и отношения; третья — право отождествляла с системой общественной отношений и т.д. Общий вывод сторонников такого подхода заключался в том, что право несводимо к нормативным установлениям.

То, что  является достоинством «узконормативного» подхода (формальная определенность, нормативность), то же следует признать основным упущенным для «широкого правопонимания». Грани между дозволенным и запрещенным, с точки зрения этого подхода, весьма неопределенны, критерии оценки поведения в известной мере зыбки. Попытки «примирить» сторонников господствующих направлений правопонимания — «узконормативного» (нормативного) и «широкого», обусловили появление концепции многоаспектного правопонимания. Как один из вариантов этого подхода предлагалось использовать категорию «правовая система».

Концепция свободного «живого» права — разновидность социологического типа правопонимания, в основе которого представление о праве как о правилах, нормах, сложившихся в самих ассоциациях и выступающих регуляторами поведения людей; как о порядке в публичных союзах. Обоснована в начале XX в. основоположником социологии права австро-венгерским ученым Е. Эрлихом. По Эрлиху, живое право находится не в статьях закона, а в практических отношениях. Анализируя действовавший в то время на территории Буковины (входившей в состав Австро-Венгрии) Австрийский ГК, Эрлих обнаружил, что только 1/3 часть норм применяется в практической жизни. На этом основании в предисловии к своему главному труду «Основы социологии права» он приходит к следующему методологически важному выводу: «центр тяжести в развитии права в наши дни, как и во все другие времена, находится не в законодательстве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом обществе». Пребывая в различных ассоциациях, люди вступают в общение и признают некоторые правила как обязательные стандарты. Они подчиняют свое поведение тем правилам, которые сложились под давлением социальных сил общества. Это нормы морали, обычаи и др. В таком случае логичен и другой вывод Эрлиха о том, что «живое право» и может быть представлено не законодательством, а различными социальными нормами. «Подобно тому, как в далеком прошлом право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, домашних общностях, сегодня его нужно искать в нормах, определяющих внутренний строй союзов, и разработанных с помощью соглашений в договорах и уставах». Право возникает везде, где в нем есть общественная необходимость. В понимании Эрлиха, право есть порядок, существующий в различных ассоциациях. При этом Эрлих считал, что свои права люди воспринимают не из юридически зафиксированных установлений, а как нечто естественное, вытекающее из человеческих взаимоотношений. Отсюда складывающийся в человеческих ассоциациях порядок предшествует правовым установлениям и, более того, предполагает базисную форму права т.е. первооснову этих установлений.

Право как средство (инструмент) социального контроля (инструментальная концепция права) — разновидность социологического правопонимания, основанного на философии прагматизма и интерпретации права в контексте социологической концепции социальной инженерии, в которой праву отводится существенная роль по модернизации общества. Представлена в основном англо-американской теорией права и такими течениями, как бихевиоризм, «правовой реализм» и др. Наиболее влиятельный представитель — Р. Паунд. Несмотря на различные модификации, все эти течения базируются на философии прагматизма, объединены сходным понятием права. Право представляется как инструмент (средство) социального контроля, и ему (праву) отводится существенная роль в переустройстве общества. В инструментальной трактовке право — социальное явление; именно в обществе следует искать источник права, в нем же право реализует свои функции. Основные постулаты инструментальной концепции: а) право существует, чтобы служить потребностям, интересам людей, внешним по отношению к праву; б) по своему существу право является совокупностью социальных средств — орудием реализации целей, вытекающих из намерений и интересов; право есть разновидность сложной техники, а официальные лица, создающие и применяющие право, выступают как «социальные инженеры»; в) судьи, как и законодатели, выступают творцами права, из чего следует, что законодатели в определении подлинных интересов и намерений при их выражении обязательно должны опираться на первоначальные и окончательные решения суда; г) эффективность закона определяется конечными целями: если намеченные последствия наступили, применение закона является действенным и др.

Сторонники  данного направления (Паунд, Д. Фрэнк, К. Ллевелин и др.) содержанием понятия права охватывают административные акты, судебные решения, приговоры суда, обычаи, правосознание судей. Право, с позиции этой школы, — это не то, что выражено в тексте документов, удостоверенных государством, а то, что имеет место в действительности, в практической деятельности адресатов предписаний. Соответственно, праву книжному (законодательству) противопоставляется право в действии (Р. Паунд). При этом способностью создавать право наделяются судьи. Право, считает американский теоретик права, — это то, что создает судья. Следуя английской традиции, для которой суд олицетворяет право, Д. Салмонд определяет право как «совокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами при отправлении правосудия». Действительные нормы права признаются «вторичными» и «несущественными» и даже чем-то вроде «клочка бумаги», «голого стандарта», наполняемого содержанием в каждом конкретном случае посредством издания индивидуальных судебных или административных актов. Сторонники рассматриваемой концепции исходят из того, что судьи не должны следовать буквальному смыслу закона, а также прибегать к умозрительной логике или другим формалистическим методам: нормы права должны интерпретироваться в свете обоснованных целей и других задач, характерных для данного закона. «Устройство правосудия вполне возможно без права вообще». Иными словами, правом называется не право «в норме», а право «в действии». Как отмечается в западной литературе (Джон Дьюи), «право есть деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность».

Психологическая концепция права — тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как психическом явлении. Наиболее основательное развитие она получает в трудах Л. И. Петражицкого, который исходил из того, что право и мораль являются психическими феноменами и различаются между собой по типу эмоций. К эмоциям ученый относил всякие двигательные стимулы и импульсивные побуждения, не сводя их только к чувствам удовольствия и страдания. При этом он выделял два вида эмоций: направленные на конкретного объекта (страх, голод, жажда) и абстрактные, проявляющиеся в качестве стимула различных действий (правовые, моральные, эстетические). Под правом, «в смысле особого класса реальных феноменов», ученый понимал те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер. На этом основании Петражицкий выделял право позитивное, официальное («нормы, веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим отношением к праву объективному, официальному. Истоки интуитивного права коренятся в психике людей и складываются из того, что они, их группы и объединения переживают как право. Интуитивное право возникает и действует по законам индивидуальной психики без помощи «посторонних авторитетов». Позитивное право, обладает единой структурой правил для всего сообщества, оно выражено в законах, иных решениях государственной власти и, как считал Петражицкий, мало доступно гражданам. С интуитивным же правом человек сталкивается на каждом шагу. Оно соответствует индивидуальным обстоятельствам конкретного человека, более динамично и адаптивно в отличие от позитивного права, которое часто отстает от общественных изменений. Права и обязанности интуитивного права — универсальны, в то время как права и обязанности позитивного права — временные и локальны.

Интуитивное право представлялось как класс  психических явлений, императивно-атрибутивных переживаний. Императивные, или нравственные, эмоции предполагают одностороннее  переживание лицом обязанности  совершить то или иное действие в  пользу другого лица. Однако оно  не сопровождается переживанием другой стороной права потребовать выполнения данной обязанности (переживание прохожим обязанности подать милостыню нищему не сопровождается переживанием нищим  права потребовать от прохожего  выполнения такой обязанности). Императивно-атрибутивная эмоция является двусторонней: переживание  одним лицом обязанности по отношению  к другому лицу сочетается с переживанием последним права потребовать  выполнения данной обязанности (отношения  продавца и покупателя, должника и  кредитора). Из двусторонних императивно-атрибутивных эмоций складывается интуитивное право. Поскольку императивно-атрибутивные эмоции объективируются различными способами и в разных сферах, область  позитивного права наполняется  множеством нормативных систем. Соответственно, Л. И. Петражицкий выделяет законное право, судебное право, обычное право, официальное и неофициальное право, книжное право. Психологическая теория тем самым утверждает идею правового плюрализма.