Лекции по " Международному частному праву"

Российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, для которой судебная практика не является формально-юридическим  источником права, суды не наделены законодательной  властью и поэтому их решения  не создают норм права. Но это нисколько  не умаляет роли судебной практики в развитии и совершенствовании  законодательства. Более того значение судебной и арбитражной практики в международном частном праве  велико, что связано с трудностями  применения коллизионных норм, в том  числе, и норм иностранного права, так  как истинное содержание права раскрывается посредством практики его применения "у себя на родине". В странах  англо-саксонской системы права  судебная практика, а точнее судебный прецедент рассматривается как  источник международного частного права. При этом под судебным прецедентом  принято понимать конкретное судебное решение, за которым государством признается сила закона.

2. СУБЪЕКТЫ МЧП

К субъектам МЧП  принято относить:

1. физических лиц (граждане, лица без гражданства - апатриды, иностранные граждане, лица, имеющие двойное гражданство - бипатриды);
2. юридических лица (отечественные, иностранные и международные - в том числе международные неправительственные организации);
3. государства;
4. нации и народы, борющиеся за свободу и независимость и создание собственной государственности в лице своих руководящих органов;
5. международные межправительственные организации;
6. государственно-подобные образования, являющиеся субъектами МПП (например, Ватикан - резиденция главы римско-католической церкви);

Субъекты, указанные  в п.п. 1 и 2, являются участниками  правоотношений МЧП независимо от того, кто является другой стороной в правоотношении. Субъекты, указанные в п.п. 3-6, только тогда будут входить в состав правоотношения, регулируемого нормами  МЧП, когда будет выполнено следующее  условие: другой стороной в правоотношении или контрагентом по сделке будет  один из субъектов, включенных в п.п. 1 или 2.

3. ГОСУДАРСТВО КАК СУБЪЕКТ МЕЖДУНАРОДНОГО  ЧАСТНОГО ПРАВА

Государство будет  субъектом МЧП, отличие от физических и юридических лиц, только при  участии с другой стороны в  правоотношении физического или  юридического лица. В силу суверенного  равенства каждое государство пользуется международным иммунитетом - изъятием из-под действия национальной правовой системы. Таким образом, особенность  правового режима государства как  участника частноправовых отношений  заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции. Необходимо различать полную и ограниченную юрисдикции. Иммунитет государства  и его собственности является одним из старейших институтов как  внутреннего, так и международного права и может быть выражен  формулой "равный над равным не имеет власти". Различают несколько видов иммунитета государств:

• судебный иммунитет (неподсудность одного государства судам другого);
• иммунитет от предварительного обеспечения иска (невозможность применения любых мер по предварительному обеспечению иска, например, наложения ареста на государственную собственность или запрещения совершать определенные действия государственным органам иностранного государства в порядке обеспечения исковых требований);
• иммунитет от исполнения судебных решений (невозможность принудительного исполнения решения, вынесенного в отношении иностранного государства или государственных органов);
• иммунитет государственной собственности (означает неприкосновенность государственного имущества: в отношении государственного имущества в мирное время не могут быть применены какие-либо меры по изъятию, национализации со стороны другого государства);
• иммунитет от применения иностранного права, часто называемый иммунитетом сделок с участием государства, так как чаще всего возникает по поводу обязательств, вытекающих их сделок.

Различают абсолютный, функциональный и ограниченный иммунитет. Абсолютный иммунитет означает право  государства пользоваться иммунитетом  в полном объеме на любую его деятельность и собственность. Теория функционального  иммунитета дифференцированно подходит к осуществляемым государством функциям и проявляется в следующем: если государство действует как носитель суверенной власти, то оно всегда пользуется иммунитетом, если же государство выступает  в качестве частного лица (занимается коммерческой деятельностью), то тогда  оно иммунитетом не обладает. Ограниченный иммунитет в отличие от функционального, который ограничивает иммунитет  на основе общего принципа - в зависимости  от властной либо частной деятельности государства, не использует формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом.Участие Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях закреплено в главе 5 Гражданском кодексе РФ. От имени РФ в гражданских правоотношениях могут выступать органы государственной власти в соответствии с компетенцией. Согласно, Конституции РФ, органами государственной власти являются Президент РФ, Федеральное Собрание, Правительство РФ, а также федеральные органы исполнительной власти (федеральные министерства, государственные комитеты, федеральные службы, департаменты и др.) Помимо РФ, в гражданских правоотношениях, осложненных иностранным элементом, могут участвовать субъекты РФ, городские, сельские поселения и другие муниципальные образования.

ЛЕКЦИЯ 3: МЕТОДЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ МЧП

1. Методы правового регулирования МЧП.
2. Коллизионные нормы. Основные формулы прикрепления.
3. Применение норм международного частного права.

1. МЕТОДЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ  МЧП

Для регулирования  гражданско-правовых отношений международного характера используют два метода - коллизионно-правовой и материально-правовой. Коллизионно-правовой (коллизионный) метод урегулирует коллизионную проблему путем выбора правовой системы, основу которого составляют коллизионные нормы.Коллизионная норма - это норма, которая не содержит прямого определения прав и обязанностей участников гражданских правоотношений, а указывают, право какого государства нужно применить для определения этих прав и обязанностей.Материально-правовой метод и материально-правовые нормы разрешает коллизионную проблему путем создания единообразных норм гражданского права различных государств, что устраняет саму причину возникновения коллизии. Использование материально-правового метода при регулировании отношений в МЧП имеет значительные преимущества.

2. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ. ОСНОВНЫЕ  ФОРМУЛЫ ПРИКРЕПЛЕНИЯ

Коллизионная норма - это норма, определяющая право, какого государства должно быть применено  к данному гражданскому правоотношению, осложненному иностранным элементом. Таким образом, главная особенность  коллизионных норм состоит в том, что сама по себе она не дает ответ  на вопрос, каковы права и обязанности  сторон, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения гражданско-правовой порядок, определяющий права и обязанности.Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного права, призванного обеспечивать выбор и компетентно регулировать гражданское правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем - это указание вида гражданского правоотношения с иностранным элементом. Привязка - это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.По форме коллизионной привязки различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо указывает право страны, подлежащее применению (российское, украинское, английское и т.д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны.Привязка двусторонней коллизионной нормы не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак, используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того государства, которое должно компетентно регулировать гражданские отношения, указанные в объеме этой нормы. Однако при множестве способов выбора права, устанавливаемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является вариантом некоторых общих коллизионных формул, которые сложились в процессе многовекового развития коллизионного права. Следовательно, все многообразие способов выбора права может быть сведено к ограниченному числу предельно обобщенных, конкретизированных правил - формул прикрепления. Их называют также типами коллизионных привязок или коллизионными принципами.

1. Личный закон  физических лиц - наиболее распространенная  формула прикрепления. Включает  два варианта:

1) национальный  закон или закон гражданства,  который означает применение  права того государства, гражданином  которого является данное лицо;

2) закон места  жительства - применение права государства,  на территории которого данное  лицо проживает (или находится).

Разграничение между  сферами применения закона гражданства  и места жительства является главным  образом территориальным - одни страны используют личный закон в форме  закона гражданства, другие - в форме  закона места жительства.

2. Личный закон  юридического лица означает применение  права того государства, которому  принадлежит юридическое лицо. Возникают  вопросы только как определять  государственную принадлежность  юридического лица. Подробнее этот  вопрос будет рассмотрен далее.

3. Закон места  нахождения вещи - одна из первых  формул прикрепления, сложившихся  в практике МЧП. Она означает  применение права того государства,  на территории которого находится  вещь, являющаяся объектом гражданского  правоотношения. В целом по этому  закону практически во всем  мире определяется правовое положение  имущества, как движимого, так  и недвижимого.

4. Закон, избранный  сторонами гражданского правоотношения  или закон автономии воли - означает  применение права того государства,  которое выберут сами стороны  - участники гражданского правоотношения.

5. Закон места  совершения акта - означает применение  права того государства, на  территории которого совершен  гражданско-правовой акт (завещание,  выписана доверенность, подписан  договор и т.д.). Это обобщенная  формула прикрепления и в таком  виде она используется нечасто,  т.к. "гражданско-правовой акт" - это широкое понятие, охватывающее  многообразные гражданско-правовые  действия. Поэтому данная формула  конкретизируется в зависимости  от того, о каком виде акта  идет речь.

5.1 Закон места  совершения договора;

5.2 Закон места  исполнения договора;

5.3 Закон места  совершения брака;

5.4 Закон места  причинения вреда;

5.5 Закон места  совершения.

6. Закон страны  продавца - означает применение права  того государства, которому принадлежит  продавец. Закон страны продавца - это обобщенная формула прикрепления, под которой понимается закон  места производственной деятельности стороны договора.7. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано - обычно применяется для решения вопросов в сфере договорных обязательств, но иногда его используют в качестве общего подхода для регулирования всех гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.8. Закон суда - означает применение права того государства, где рассматривается спор. Общепризнанной сферой применения этого принципа является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом. В порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре.Перечень рассмотренных формул прикрепления не является исчерпывающим - это наиболее типичные и обобщенные формулы, наиболее часто применяемые для регулирования гражданско-правовых отношений международного характера.В зависимости от механизма создания и применения существует два вида коллизионных норм: внутренние и договорные.Внутренние коллизионные нормы - это нормы, которые государство разрабатывает и принимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства. В РФ такие нормы сосредоточены в основном в двух отраслевых законодательных актах: в гражданском и семейном кодексах.Вторая разновидность коллизионных норм - договорные, которые представляют собой единообразные коллизионные нормы, созданные на основе международных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств. Договорные коллизионные нормы отличаются от внутренних не только по механизму создания, но и по механизму применения.По способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные. Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон гражданского правоотношения. Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило выбора права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не установили иного правила. Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права данного гражданского правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из правил предусмотренных такого рода нормами.Необходимо различать генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные нормы. Генеральная - это норма, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. Субсидиарная - это норма, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права тесно связанных с главным. Она применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено, или оказалось недостаточным для установления компетентного правопорядка.

3. ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО  ЧАСТНОГО ПРАВА

ГК РФ закрепляет положения, обязывающие применять иностранное право в определенных случаях. К такого рода случаям относятся: при наличии прямых предписаний о применении иностранного права в национальном праве; национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права; применение иностранного права осуществляется в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Помимо этого законодательно закреплено несколько важных положений в отношении правил установления содержания иностранного права. В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права: 1. Суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы;

2. Допросить в  качестве свидетелей специалистов  в области иностранного права;

3. Установить содержание  иностранного права посредством  доказательств, представленных самими  сторонами.

В случае если все  описанные меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, то суд вправе применять коллизионный принцип - закон суда.Кроме оснований применения иностранного права международное частное право определяет и ряд ограничений применения иностранного права, которые законодательно закреплены правовыми системами разных государств.Одной из старейших норм международного частного права, известных в МЧП РФ, является положение, ограничивающее применение иностранного права по признаку нарушения интересов экономической, политической, социальной, этнографической и других систем, в совокупности образующих публичный порядок государства. Это положение носит название "оговорки о публичном порядке" и имеет законодательное закрепление в нормативных актах РФ, содержащих коллизионные нормы.Оговорка о публичном порядке - это установленное законодательством РФ ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка).Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого применения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении.Оговорка о публичном порядке - институт МЧП, присущий практически всем правовым системам. Вместе с тем, содержащие данной категории различно для стран континентальной Европы и для Англии и США. Существуют две концепции оговорки о публичном порядке: "негативная" и "позитивная".Негативная оговорка означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства.Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих "вмешательства" иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами.Другим ограничением применения иностранного права является положение об "обходе закона". "Обход закона", так же, как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применения."Обход закона" - это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.Однако, несмотря в целом на отрицательное отношение к "обходу закона", в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию МЧП. "Обратная отсылка" - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней - на исходную правовую систему.Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, то есть применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, то есть применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм.Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения), но различных по коллизионным привязкам.Сегодня проблема обратной отсылки решается либо посредством включения специальных статей в законы государства, либо путем закрепления международных договоров, содержащих положения об обратной отсылке.Отсылка к праву третьей страны - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системе в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней - на правовую систему третьего государства.