Уже здесь лицо готовит те основания, по которым можно будет в дальнейшем отказаться от исполнения своих обязательств используя формально-юридический  порок в содержании договора³¹.

     По  существу есть основания полагать, что в указанном случае действия отправителя следует квалифицировать  как умышленные.

2.2. Злоупотребление процессуальными правами

 

     Злоупотребление процессуальными правами – понятие, возникшее, очевидно, с возникновением судопроизводства. В литературе этому виду злоупотребления уделено не столь пристальное внимание, как к злоупотреблениям в сфере материального права.

     С развитием товарно-стоимостных отношений  и на этой основе усложнением законодательства (в том числе и процессуального), проблема злоупотребления процессуальными правами приобрела особое значение. При этом, следует отметить следующий специфический момент: анализ судебно-арбитражной практики показывает, что рассматриваемое явление, как правило, не становится предметом исследования (ни прямо, ни косвенно) в судебном процессе³².

     С одной стороны это объясняется  тем, что злоупотребления в процессуальной сфере весьма трудно выявляемы, поскольку  рассмотрению подвергаются материальные взаимоотношения сторон, а представительная деятельность участников спора находится как бы на втором плане.

     В судебном заседании, судья рассматривает  и выясняет юридические отношения  представленные в виде различных  документов (т.е. то, что было совершено  в прошлом и при этом четко  зафиксировано).

     Процессуальная (или представительная) деятельность участников проходит при самом судебном разбирательстве. Поэтому так трудно выявить действия (бездействия) недобросовестного  характера происходящие в процессе, поскольку зачастую невозможно сразу  дать четкую оценку мотивам таких действий.

     Учитывая  негативные последствия, которые оказывают  недобросовестные действия участников как на сам процесс, так и на конечный результат, законодатель уделяет  особое внимание при регулировании  данных отношений³³.

     Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. в статье 41 предоставляя лицам, участвующим в деле значительный объем процессуальных прав, одновременно устанавливает обязанность лиц добросовестно использовать принадлежащие им процессуальные права.

     АПК РФ также закрепляет норму, в соответствии с которой, злоупотребление процессуальными правами влечет для лиц предусмотренные кодексом неблагоприятные последствия.

     Одним из примеров процессуальных злоупотреблений  следует считать действия стороны  представляющей в судебное заседание при рассмотрении дела по существу доказательств, которые не были раскрыты перед другими лицами, участвующими в деле.

     АПК РФ в статье 65 устанавливает, что  все доказательства на которые ссылаются  стороны в обосновании своих  требований и возражений должны быть представлены на этапе подготовки дела к судебному разбирательству и в предварительном судебном заседании³⁴.

     Такая процедура установлена для возможности  более полного и всестороннего  изучения конфликтной ситуации и  имеет цель – избежать поверхностной квалификации правоотношений.

2.3. Злоупотребления в сфере использования правовых знаний

      а) Злоупотребление правами советника по правовым вопросам 

     В чем смысл деятельности советника  по правовым вопросам?

     Очевидно  главный аспект деятельности советника по правовым вопросам (адвоката) – обеспечит защиту прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Свою обязанность советник должен исполнить честно, разумно и добросовестно: отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (статья 7 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Причем советник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя³⁵.

     В соответствии с этим, любой советник приложит максимум усилий для выработки  такой линии поведения (например, в суде) которая позволит получить положительный результат.

     Подавляющее большинство споров характеризуется, как правило, обоюдностью нарушений участвующих в деле контрагентов. Извлечь выгоду для клиента можно посредством использования акцентирования на нарушениях, совершенных оппонентом.

     Показателен следующий пример:

     Организация-инвестор обратилась в суд с требованием об обязании заказчика оформить правоустановливающие документы на возведенное в рамках инвестиционного договора здание. Указанное здание принято государственной комиссией.

     Ответчик  использовал в своих возражениях  следующий аргумент – инвестор не оплатил всей суммы по договору (оплачена была большая часть – 80%), а, кроме того, предмет договора не позволяет однозначно идентифицировать подлежащие передаче площади. Кроме того, на момент рассмотрения дела в суде организация-Заказчик представила документы, из которых следовало, что непосредственно сдача объекта производилась другой организацией.

     Суд в удовлетворении требований инвестора  отказал.

     В качестве комментария можно сказать  следующее: очевидно, что пострадавшей организацией является инвестор, заплативший крупную сумму денежных средств. Должник же, используя факт не полной оплаты (хотя для инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений это не так существенно), а также некорректно составленный договор (хотя это было известно с самого начала) добился выгодного для себя решения.

     В рассматриваемом случае, советником используются знания различных правовых ситуаций не для достижения истины и справедливости, а для защиты прав своего доверителя. Это и есть использование своих знаний в  противоречии с духом права.

     В идеале, принцип справедливости должен выражать интересы всех участников. Это  характерно и для ситуаций, когда  сторона является нарушителем, поскольку  восстановление справедливости в конкретном споре отвечает интересам как  всего общества, так, и в конечном счете, самого нарушителя³⁶.

     Если  допустить обратное (когда споры  решают без учета принципа справедливости) субъекты права (они же участники  потенциального спора) будут лишены возможности планирования долгосрочных отношений, поскольку будет отсутствовать известная стабильность.

     Тем не менее, следует отметить, что в  действиях советника отсутствует  умысел причинить другой стороне  вред, а также какие либо иные противоправные действия. Он строит защиту опираясь на законодательные предписания (хотя и с целью вывести из под ответственности своего доверителя).

     Поэтому такие действия не подпадают под  признаки шиканы. Это есть злоупотребление  правом в иных формах.

      б) Злоупотребление при осуществлении правосудия судейским усмотрением 

     Данный вид злоупотреблений нельзя в строгом смысле назвать злоупотреблением права в том понимании, которое дает статья 10 ГК РФ, поскольку 1) в ней речь идет о действиях лица – субъекта частного права. Суд же является элементом публичной системы; 2) применять последствия статьи 10 ГК РФ может только суд и только при осуществлении правосудия. В силу этого, суд не может применять такие последствия в отношении себя либо другого суда (в том числе и нижестоящей инстанции)³⁷.

     Однако, нельзя не заметить при определенных обстоятельствах известное сходство между действиями частного лица, злоупотребляющего своими правами во вред другому частному лицу и действиями в отдельных случаях судьи при осуществлении правосудия.

     В связи с этим возникает вопрос – как понимать институт судебного усмотрения: как обязанность или как правомочие?

     Если  принять за исходный тезис о том, права суда совпадают с его  обязанностями, то судебное усмотрение, это, безусловно, обязанность и деятельность суда, в данном случае, представляет собой сугубо «механическую» функцию по сбору доказательств, поиску применимой нормы и вынесения решения в соответствии с найденной нормой.

     Если  допустить, что судебная деятельность включает не только обязанности, но и  права, то институт судебного усмотрения представляет собой достаточно сложное правовое явление, позволяющее судье в каждом конкретном случае при вынесении решения опираться на принцип свободы (свобода оценки доказательств, свобода выбора и обоснования решения исходя из внутреннего убеждения и т.п.).

     Дефиниция «свобода», безусловно, относится к сфере возможного нежели должного, а, следовательно, присуща правомочиям.

     Обязанности всегда строго поименованы и имеют  строгие границы. Правомочия же охватывают всю ту область отношений, которая  выходит за границы обязанностей³⁸.

     Действительно, сложно представить, как можно подчинить  определенным обязательным правилам мыслительную деятельность судьи по оценке чего-либо.

     Если  институт судебного усмотрения (а  для целей настоящей работы судебное усмотрение понимается широко: не только как деятельность при вынесении решений, но и как сопутствующее всему судебному процессу, в том числе и при выборе, связанном с совершением определенных процессуальных действий. Например, в соответствии со статьей 136 и статьей 137 АПК РФ суд самостоятельно решает вопрос о степени готовности дела к судебному разбирательству) представляет правомочие, то, как и всякому праву, ему не избежать оборотной стороны – возможности злоупотребления предоставленным правом.

     С одной стороны, АПК РФ установлены различные сроки для совершения тех или иных действий. В частности, статья 134 АПК РФ предусматривает, что подготовка дела к судебному разбирательству должна быть завершена в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд.

     С другой стороны, АПК РФ не предусматривает  негативных последствий для случаев  нарушения установленных сроков.

     В этой связи интересна следующая  мысль: как расценивать действия судьи, который выдерживает означенный двух месячный срок при очевидности  факта подготовленности дела к рассмотрению в судебном заседании? (При этом, важно указать и на отсутствие возражений сторон и на техническую возможность судьи назначить дело на более ранний срок).

     Представляется, что указанное действие судьи, применяя критерии, разработанные в материальном праве (конечно, с известной долей условности), можно квалифицировать как разновидность злоупотреблением судебным усмотрением в сфере процессуальных отношений.

     Как если не злоупотреблением своим судейским  усмотрением можно расценить действия судьи, обладающего достаточной квалификацией, но выносящего «обоснованное» решение, которое даже близко не соответствует ни фактическим обстоятельствам дела, ни правовой квалификации по делу³⁹.

     Вся трудность ситуации в том, что  в отношении подобного решения нельзя сказать, что оно не отвечает классическому пониманию «законности и обоснованности». Решение и обосновывается судом и применяются нормы права. Но, к сожалению не те или не правильно.

     Суд вышестоящей инстанции может  в этом случае только исправить такое решение, но не ответить на вопрос поставленный выше – почему квалифицированный специалист, каким является судья, выносит «странные» решения?

     В связи с этим, злоупотребление  правом на судебное усмотрение можно  подразделить на следующие подвиды: а) При решении процессуальных вопросов; б) При вынесении вердикта (судебного решения).

 

       Заключение

 

     В заключение можно сделать некоторые  выводы:

     Впервые в России четко закреплен принцип  недопустимости (недозволенности) злоупотребления  правом и определены общие границы (пределы) осуществления гражданских прав и обязанностей. Суть этого принципа заключается в том, что каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.

     Действия  в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются в силу этого принципа недозволенными (неправомерными). Эти действия признаются злоупотреблением правом. Таким образом, в п. 1 статьи 10 ГК РФ предусмотрен общий ограничитель усмотрения правообладателя при осуществлении своих гражданских прав – запрет злоупотребления правом.