Закон в системе источников современного российского права

Неслучайно  в связи с этим в некоторых  отраслях юридической науки, в частности, конституционного права обращается внимание на то, что постановления Конституционного суда, «правовая природа» этих постановлений «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права»⁴⁵. Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других отраслей юридической науки и самого права.

4.3 Судебная практика как источник современного российского права

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права наиболее широкое распространение получили следующие:

1. Утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Не аналогично ли обстоит или в перспективе  будет обстоять дело с реализацией  принципа разделения властей и в  российской действительности, имея в  виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным принципом.

Это – одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться⁴⁶. Соответственно, нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь «чисто» правотворческими функциями, а судебной, соответственно сугубо судебной деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике.

2. Тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию»⁴⁷ и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент»⁴⁸.

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет  также весьма условный и относительный  характер, хотя и в силу других причин. А именно, прежде всего в силу того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье⁴⁹. Наличие у них некоторых общих признаков и черт, их взаимное сближение вовсе не означает их некоего тождества или же «вхождения» правовой системы России в романо-германскую правовую семью. В научной литературе в связи с этим, как представляется, происходит подмена тезисов и понятий, касающихся «сходства» и «сближения» с тезисами и понятиями, ассоциирующимися с «тождеством» и «вхождением».

3. Мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания российского парламента. Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Еще раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статуе официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Говоря  о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание, прежде всего на такие ее «составляющие», как:

1. конституционные положения, закрепляющие самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие»⁵⁰. Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество;
2. конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ «не подлежат введению в действие и применению»⁵¹;
3. законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций<