Прецедент как источник международного права

2.Принцип прецедента  не отыскивается в правовой  норме, сформулированной в излагаемом  судьей мнении, ибо норма права  не может быть установлена  отдельным мнением либо сформулирована  слишком широко или слишком  узко.

3.Принцип прецедента  не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента.

4.Принцип прецедента  отыскивается путем принятия  в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи. При обсуждении ratiodecidendiпрецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами он обосновал свое решение.

5.Судьи могут  трактовать — прямо или косвенно  — определенные факты как существенные  или несущественные. В качестве  несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, рода, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.

6.Вывод, базирующийся  на гипотетическом (предполагаемом) факте, является dictum.

Основным достоинством метода Гудхарта является то, что, проследив взаимосвязь между правовой нормой и фактическими обстоятельствами дела, он, тем самым, определил источник формирования правовой нормы и установил границы ratiodecidendi.

Необходимо отметить, что метод Гудхарта получил большое признание в юридической литературе и вызвал оживленные дискуссии относительно понятия ratiodecidendi, между тем, он не был распространен в судебной практике [12].

Установление взаимосвязи ratiodecidendiи существенных фактов судебного решения, предоставляет судьям больше свободы в проведении различий между прецедентным делом и рассматриваемым делом (практика distinguishing). Сущность метода distinguishingзаключается в том, что судья вправе не применять прецедент, если он обнаружит различия в фактических обстоятельствах двух дел (прецедентного и текущего). На практике, «отображение схожих и разных черт между фактами предыдущего дела и текущего дела становится доминантным способом мышления» [10, с. 287].

Английская система прецедентов обладает иерархией, в частности, выделяются два вида прецедентов [8, с. 64]:

·     обязывающие (создаваемые решениями высших судов, обязательные для всех нижестоящих судов, которые должны руководствоваться такими прецедентами при вынесении собственных решений);

·     убедительные (они не могут служить прямым указанием всем нижестоящим судам, но по возможности они учитываются в интересах обеспечения единообразия правоприменительной практики в рамках всей системы права).

Таким образом, традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривается, «с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер «правоположений» и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой – как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним решения» [6, с. 98].

Определенными особенностями обладает прецедент в американском праве. В частности, требования принципа прецедента ослаблены: Верховный Суд США никогда не был связан своими решениями. С другой сторон принцип прецедента получил более широкое применение – он распространен не только на правоположения, складывающиеся не только в процессе рассмотрения конкретных дел, а также в результате толкования положений Конституции и законов. Необходимо отметить, что в США была сформулирована «доктрина абсурдности», позволяющая отступать «даже от самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение может привести к абсурдному результату», то есть к принятию такого судебного решения, которое противоречит общепризнанным ценностям [6, с. 102].

Применение судебного прецедента в Канаде также довольно специфично, что обусловлено, прежде всего, федеративным устройством страны с сосуществованием различных правовых систем в отдельных регионах. В частности, в Квебеке действует романо-германская правовая семья, а не англо-саксонская. Особенности судебного прецедента проявляются в том, что:

·судебный прецедент выступает не только в форме решений высших судебных органов государства, но и в форме практических указаний, которые признаются и используются как «правила практики» всеми канадскими судами [6, с. 104];

·несвязанность Верховного суда Канады своими собственными решениями;

·ограничение на судебное правотворчество. В Канаде формирование судебного прецедента возможно не во всех областях права. В частности, в соответствии с УК Канады, канадские суды не могут не только создавать судебный прецедент в сфере уголовного права, но и ссылаться на них, если это прямо не предусмотрено законом. Таким образом, широким применением судебный прецедент обладает только в сфере гражданского и административного производства, уголовно-правовой сфере он может быть применен только, если закон это прямо разрешает, если он молчит по данному вопросу, то канадские суды не вправе применять прецедент. Таким образом, в уголовно-правовой сфере правило «все, что не запрещено законом - то разрешено» не действует.

В правовой системе Австралии судебный прецедент тоже является важным источником права, но при этом внимание акцентируется на том, что то, из чего складывается «обычное право», есть «не только и не столько решения по конкретному делу, сколько принципы, на основе которых эти решения выносятся» [5, с. 509]. В Англии эта часть судебных решений обычно входит в «попутно сказанное» и прецедентом не является.

Необходимо отметить, что существуют также различные оценки прецедента. Ряд авторов указывает на его недостатки, такие как:

·     строгость («классический» судебный прецедент не допускает отклонений от следования ему);

·     сложность и громоздкость (объем судебных прецедентов большой, прецедент не имеет срока действия, поэтому в Англии учитываются и очень старые прецеденты);

·     изолированность ratiodecidendi(его трудно установить, поэтому право не становится определенным).

Другая группа ученых делает акцент на достоинствах прецедента. В частности, к ним относятся:

·     гибкость (прецедент можно приспособить к большому кругу ситуаций);

·     практичность (норма права формируется не абстрактно, а в конкретных жизненных ситуациях);

·     определенность (правило прецедента обеспечивает единообразие судебной практики).

Таким образом, прецедент представляет собой решение высшего компетентного суда, принятое большинством голосов по конкретному делу, которому придается свойство обязательности. Данное свойство распространяется не только на лиц, участвующих в деле, но и на всех нижестоящих судов, которые должны учитывать, использовать прецедентное решение для разрешения схожих ситуаций. Правило следования судебному прецеденту является основой доктрины прецедента, которая выражает его сущность и которая воспринимается странами романо-германской семьи.

 

III.2. Примеры  использования прецедентного права

Решение, принятое судом, превращается в форму, источник права. Классическим примером страны прецедентного права является Великобритания.  
К правовой семье прецедентного права относятся также США, Канада, Австралия и некоторые другие страны, которые были когда-то колониями Великобритании.  
Для уяснения сути явления рассмотрим несколько примеров судебных прецедентов.  
Пример 1. В 1969 году, когда американцы вели войну во Вьетнаме (1964-1973), учащиеся одной из школ штата Айова решили во время пребывания в школе носить черные повязки на руках в знак протеста против войны. Администрация школы издала приказ, запрещающий носить повязки. Приказ был оспорен в судах; в конечном счете спор был перенесен в Верховный суд США. Верховный суд США посчитал данный приказ нарушением конституции США, а именно свободы слова, выражения мнений. Решение суда стало прецедентом (Tinker v. Des Moines School District, 1969). Родилась норма, запрещающая администрациям школ издавать акты, препятствующие выражению мнений со стороны учеников.  
Пример 2. Американский гражданин В. из штата Небраска как-то подскользнулся на льду перед входом в ресторан "К." и серьезно повредил руку. Гражданин подал иск в суд с требованием возместить ему ущерб, нанесенный по вине ресторана. Вина ресторана, по его мнению, заключалась в том, что предприятие не проявило должной заботы о посетителях, не озаботилось тем, чтобы убрать лед с пространства перед входом. Верховный суд штата Небраска принял решение в пользу гражданина В. (Bray v. Kate, 1990). Родился прецедент, в силу которого можно требовать компенсации за нанесение ущерба здоровью, вызванного халатностью или отсутствием должной заботы о посетителях со стороны общественных заведений.  
Пример 3. В 1963 году в Аризоне за совершение преступления (изнасилование) был арестован некто Эрнесто Миранда, который добровольно признался в преступлении. Миранда не был проинформирован о том, что у него есть определенные процессуальные права: право на адвоката, право хранить молчание и др. Верховный суд США постановил, что добровольное признание в таких условиях не может считаться доказательством вины Миранды; такое доказательство неприемлемо (Miranda v. Arizona, 1966). Родилась норма, в соответствии с которой подозреваемый должен быть предупрежден о его процессуальных правах, только тогда его признание будет приемлемым доказательством его вины. Эта норма получила название "правило Миранды". Во многих американских фильмах со сценами задержания людей, можно увидеть и услышать, как полицейские произносят для задерживаемого обязательную словесную формулу: "Вы имеет право хранить молчание. Все, что вы скажете, может быть использовано против вас...", - и т.д.  
Считается, что в России в деятельности Конституционного Суда и Высшего Арбитражного Суда проявляются некоторые элементы прецедентного права. Решения этих судов (вместе с руководящими разъяснениями) часто берутся за основу при рассмотрении аналогичных дел/споров нижестоящими судами.  
Тем не менее, российская правовая система не относится к семье прецедентного права.  
Следует обратить внимание, что в зависимости от того, кто творит нормы права, дает их обществу, можно вывести еще одну классификацию норм. Если нормы исходят от законодательной власти в форме законов, то такие нормы называются законодательными. Если нормы исходят от исполнительной власти в форме подзаконных актах, - это подзаконные нормы.  
Соответственно нормы, исходящие от народа, т.е. принятые на референдумах (всеобщим голосованием), можно выделить в отдельную категорию и назвать референдумными.  
В ряде стран выделяется категория норм судебных прецедентов - норм, исходящих от судебной ветви власти. 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Главный вопрос в данной работе, это является ли прецедент источником права. Без сомнения прецедент является источником права. Но что касается российской правовой системы, официальным источником права его назвать пока нельзя, хотя несомненно прослеживается влияние прецедента на процесс правоприменения. Из этого следует, что можно говорить об определенной стабилизирующей роли прецедента в установлении и регулировании общественных отношений. Что же касается англо-саксонской правовой системы, то прецедент является официальной и сформулированной судьями нормой. Это четко отображается в моей работе, где указаны реальные примеры использования прецедентного права.

В проведённом исследовании я попыталась раскрыть сущность феномена «судебного прецедента», выявить его основные признаки, структуру, и безусловно,саму историю возникновения. Так же был рассмотрен правотворческий процесс в России,и возможность его реформирования. Исходя из выводов,сделанных ранее в моей работе, можно предположить насущную необходимость проведения определённого рода реформ, дабы на законодательном уровне закрепить то, что фактически уже имеет место быть. В частности, придание официальной общеобязательности судебным прецедентам некоторых инстанций высших судов,которые создадут определённые преимущества и упростит, на мой взгляд, непосредственно саму процедуру вынесения судебного решения, при возможности ссылаться на уже имевшую место быть практику подобного дела, либо же руководящее постановление вышестоящей судебной инстанции.Ещё одним благоприятным и важным фактором для проведения судебной реформы, именно на данный момент, на мой взгляд, является то, что в России начинает складываться благоприятная политическая обстановка для реформ вообще любого рода.